编者按

本文根据作者在“互联网金融的实践困境与法治对策”研讨会上的发言整理而成。

以P2P为代表的互联网金融，曾经风光一时，现今却早已是危机四伏，哀鸿遍野，大量平台爆雷。据公开透露的信息，仅今年6月1日至7月12日的42天内，全国就有108家P2P平台爆雷，相当于每天曝雷2.6家，其中杭州为重灾区。现今，大量P2P爆雷案件已经进入刑事诉讼程序。作为刑事律师，面对接手的P2P网贷平台爆雷案件，关心是该如何展开辩护。

办理P2P平台爆雷刑事案件的前提，要了解P2P平台的法律性质及爆雷的原因。P2P平台在法律要求上属于中介机构，其经营范围是为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，从中赚取中介费，而不允许利用平台为自身融资，不得发放贷款，不得出售理财产品。投资方是通过P2P平台与融资方发生关系，签订借贷合同，投资方的资金不进入P2P平台账户，而是存入在资金存管机构中设置的专门账户。如果P2P平台严格按照法律规定进行运作，投资方不是向平台要求兑付投资，而是按照合同约定向通过P2P平台融资的借款方要求返还借款，就不存在P2P平台因挤兑而爆雷的问题。

现实中，很多P2P平台不甘于只是作为服务中介赚取服务费，而是通过设置虚假的投资人与投资项目以高回报向社会公众吸收资金用于资本运作或者投入房地产开发等自营项目。此时，投资人的投资对象就不再是其他融资人，而是平台本身了，当平台放出去的资金因为经济形势波动而无法及时收回时，必然出现资金链断裂现象，从而“爆雷”案发。在办理因P2P平台爆雷引发的集资类刑事案件时，要注意从以下几个方面展开辩护。

一、明确P2P平台所融资金用在了何处

现实中，P2P平台所吸收资金的流向主要有两种情况：第一种情况，P2P平台设立的时候是为平台控制人的关联公司输血的，关联公司缺钱了，通过层层运作制造假标，将融到的资金输送到自己的公司，支持自己的主业；第二种情况，设立P2P平台的初衷就是为了赚取利息差，平台融资后将其以更高的利息借贷给他人。

这两种情况在法律性质上有无区别？从《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来看，二者似乎并无区别，都属于非法吸收公众存款。该解释的第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

但如果我们深入金融法，会发现情况并非如此。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款第1、2项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”据此规定，非法吸收公众存款和非法集资并不是同一非法金融业务，而是并列的两种性质不同的非法金融活动。

同时，对于何谓非法吸收公众存款，该办法第4条第2款有明确规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从这些规定中，我们无法窥知非法吸收公众存款与非法集资的具体区别，但有一点是确定的：非法吸收公众存款中的“非法”，是指“未经中国人民银行批准”，而不是《非法集资刑事案件解释》所规定的“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。

为贯彻实施国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行于1999年1月27日发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，其中第1条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

它具有如下特点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”

对比国务院办法与央行通知，可以发现非法集资与非法吸收公众存款的区别在于：非法吸收公众存款是“未经中国人民银行批准”的向社会公众吸收资金的行为，而非法集资的是“未依照法定程序经有关部门批准”向社会公众吸收资金的行为。

可见，非法集资是非法吸收公众存款的上位概念，非法吸收公众存款是非法集资的一种特殊形式。而最高法院的司法解释则恰恰混淆了非法集资与非法吸收公众存款，以“未经有关部门依法批准”的非法集资概念代替了非法吸收公众存款，将非法吸收公众存款与非集资混为一谈。因此，严格依照现行法律，只有未经中国人民银行批准而向社会公众筹集资金用于高利贷等资本经营的行为，才是非法吸收公众存款，未经批准向社会公众筹集资金用于正常的生产经营的行为属于非法集资，不构成非法吸收公众存款罪。

虽然最高法院的《审理非法集资刑案的解释》混淆了非法集资与非法吸收公众存款，但是严格区分P2P平台的资金用途，在具体办案中仍然具有重要作用，因为该解释第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”对于那种将所融资金用于正常生产经营的行为，在及时清退所筹集资金的前提下，可以申请取保候审，并根据案件所处阶段，要求公安撤案，向检察院提出不起诉意见，向法院提出定罪免刑意见。即便是无法退赔的案件，将所融资金用于正常生产经营的行为也比将所融资金用于高利贷的行为处罚要相对较轻。

二、明确是否属于单位犯罪

有些P2P平台设立的初衷，就是为了非法吸收公众存款或者集资诈骗，这类平台的行为，在法律上不属于单位犯罪，只会作为自然人犯罪进行追诉。

但是，也有些P2P平台在前期存在非法吸收公众存款行为，后来在金融监管机构的要求下，严格按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号）、《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号）、《关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知》（银监办发〔2017〕21号）等文件的要求进行运作。对于这类爆雷的P2P平台，就应当作为单位犯罪来认定。

按照最高法院的司法解释，单位犯罪的构罪标准以及数额巨大的标准是个人犯罪的5倍，认定为单位犯罪，在量刑时对被告人较为有利。对于存在单位犯罪可能的案件，要提出单位犯罪的辩护意见。

三、明确犯罪嫌疑人（被告人）在平台中的作用与地位

在P2P平台中，存在作用与地位不同的各种角色，有平台的实际控制人，有平台的小股东，还有平台的部门负责人以及一般业务员。

办理P2P平台爆雷案件，明确涉案犯罪嫌疑人（被告人）在平台中的作用与地位，具有两方面的意义：

首先，可以根据犯罪嫌疑人（被告人）在平台中的作用与地位，对有的涉案人员作无罪辩护。一方面，在P2P平台构成单位犯罪的案件中，可以将不少涉案人员排除在犯罪之外，对这些人作无罪辩护。在单位犯罪中，根据《刑法》第三十一条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。单位犯罪中，除单位里直接负责的主管人员和其他直接责任人员以外，其他人都不构成犯罪。对于P2P平台中不直接负责融资的股东、不直接参与融资的部门主管及其他单位员工，可以进行无罪辩护。另一方面，在P2P平台不构成单位犯罪的案件中，同样可以根据涉案人员在融资过程中的地位与作用，对参与度低的部门主管与普通员工可以“情节显著轻微，危害不大”为由，对这些人作无罪辩护。

其次，可以根据犯罪嫌疑人（被告人）在平台中的作用与地位，将有的涉案人员认定为从犯，作罪轻辩护。非法吸收公众存款罪的法定刑只有两档，最高法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，只要在P2P平台中不是最重要的人物，就可以争取往从犯方向辩护，争取在三年以下量刑，甚至争取缓刑。

四、确定犯罪嫌疑人（被告人）应负责的涉案金额

确定犯罪嫌疑人（被告人）应负责的涉案金额，具有两方面的作用：一方面，涉案金额的大小直接影响被告人量刑的轻重；另一方面，涉案金额同时也是犯罪嫌疑人（被告人）应当退赔的金额，与经济利益直接相关。在确定犯罪嫌疑人（被告人）的涉案金额时，需要注意两个问题：

第一，计算犯罪金额时，应当剔除资金池以外的资金。有些P2P平台在经营过程中，既设有资金池，也存在合规的中介业务。对于这类平台爆雷案件，在计算犯罪金额时，要特别注意区分这两种不同的资金，将进入资金池以外的资金排除在犯罪金额之外。

第二，对于转手的P2P平台，要严格区分涉案人员应承担责任的金额。不少P2P平台存在转手情况，要么涉案人员把平台转手给他人后爆雷案发，要么接手他人的平台后爆雷案发。在这种情况下，涉案人员不应对所有涉案金额负责，要根据转让合同及其他证据，严格区分涉案人员应负责的金额。对于把平台转手给他人后爆雷的，涉案人员只对平台转手之前的融资金额负责；对于接手他人的平台后爆雷的，涉案人员只对接手后的融资金额负责。

五、提出退赔方案争取取保候审

在P2P平台爆雷，涉嫌非法吸收公众存款的刑事案件中，背后存在大量投资得不到及时兑付的被害人。对于被害人而言，希望的是尽快获得尽可能高的退赔比例，不关心P2P平台老板及相关责任人是否关押。对于以警方为代表的政府而言，他们最关心的也是被害人的投资能够尽可能多地追回，以免影响社会稳定。

在这样一种社会背景及心态之下，即便对于P2P平台老板与股东，只要能够及时退赔，就存在较大的取保空间。此时，律师要在明确犯罪嫌疑人应负责任的涉案金额前提下，与当事人及其家属进行充分沟通，分析利弊，拿出退赔的诚意，防止案件滑向集资诈骗；同时，更要与办案单位协商，提出对方能够接受的退赔方案，以实现取保候审。

六、将集资诈骗往非法吸收公众存款方向辩护

因P2P平台爆雷而引发的集资类犯罪案件，除了要想办法防止案件从非法吸收公众存款恶化为集资诈骗外，对于以集资诈骗进行追诉的案件，要在认真细致研究案件的基础上，尽可能地将案件定性往非法吸收公众存款方向进行辩护。在此辩护过程中，最重要的辩点在于两个方面：

第一，客观上，资金的取得并不是欺诈行为的结果。

集资诈骗罪在客观行为上必须是使用了“诈骗方法”，更重要的是，诈骗方法的实施与取得被害人财物的结果之间必须具有因果关系，并非只要在集资过程中存在弄虚作假行为，该行为就属于集资诈骗中的“诈骗行为”。对于那些虽然存在虚假，但是与取得被害人财物之间并无因果关系的行为，不能认定为“诈骗行为”。

对于何谓“诈骗方法”，1996年12月16日通过的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。需特别指出的是，对其中的“以高回报率为诱饵”应正确解读，不能认为只要采用的是高回报率就认为是使用了诈骗方法，因为民间借贷往往利率较高，高回报率既可用于正常的借贷与非法吸收公众存款，也可用于诈骗。要认定高回报率的集资案件中是否使用了诈骗方法，是否属于“骗取集资款”，还要看在此过程中集资人有没有虚构事实或者隐瞒真相的行为。

第二，主观上，融资当时并无非法占有目的。

诈骗犯罪中的“非法占有目的”，通俗地讲，就是在取得他人财物的当时就存在据为己有、不想归还的意思。集资诈骗罪在主观上要求行为人在融资当时就具有非法占有被害人财物的目的，不能仅仅根据事后不能兑付投资这一事实就认定行为人主观上具有非法占有目的。

对于如何推定被告人主观上的非法占有目的， 2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

在适用该解释关于推定“非法占有目的”的规定时，应当特别注意两点：

（1）不能仅仅以行为人具有该款规定的八种情形之一，就认定具有“非法占有目的”，就以集资诈骗罪定罪。按照该款的规定，只有当行为人使用诈骗方法非法集资，且具有八种情形之一的，才可以认定为“以非法占有为目的”，才能认定构成集资诈骗罪。实践中仅仅根据八种情形之一就认定集资行为人具有“非法占有目的”、就认定集资行为构成集资诈骗定罪的做法，一方面可能导致“非法占有目的”认定错误，另一方面缩减了集资诈骗罪的构成要件，否定了以诈骗方法集资这一集资诈骗罪的客观要件。

（2）该款中的推定属于事实推定而不是法律推定，是可反驳的。我国刑法第192条并没有明文规定哪些情况下可以推定存在“非法占有目的”，也就是说集资诈骗罪中并不存在“非法占有目的”的法律推定。前述司法解释所涉及的可认定具有“非法占有目的”的内容，是最高人民法院对认定“非法占有目的”的经验总结，是审判机关进行事实推定的司法经验的一般性、示范性表达。

在事实推定中，待定事实是需要证明的，证明基础事实的存在并不必然就证明待证事实的存在。 事实推定从本质上而言是一种推论，是一种可反驳的推定，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，当事人可以用证据和推论予以反驳乃至推翻。因此，在具体办案过程中，证明被告人具有八种情形之一，并不必然就证明被告人主观上具有“非法占有目的”，还要综合考虑案件的各种事实和证据。在有其他事实和证据能证明被告人不具有非法占有目的时，即使被告人具有司法解释中的八种情形之一，也不能推定其具有非法占有目的。

对于2017年6月11日下发的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中关于非法占有目的的推定，应当采用同样的态度。尤其是纪要中的以下三个推定，更是存在严重问题，需谨慎对待：

（1）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（2）对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；

（3）归还本息主要通过借新还旧来实现的。

在第一种情形中，不能根据事后不能归还集资款，就断定“资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性”，如果这样来推的话，几乎所有最终亏损的企业与个人都会被当作具有“非法占有目的”的诈骗犯来处置，这无疑是荒唐的；在第二种情况中，这是一种企业内部的玩忽职守行为，只有当单位属于国有性质时，才能按照第一百六十八条所规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪定罪量刑，绝不能因此而推定行为人主观上具有“非法占有”，从而认定为诈骗犯罪；在第三种情况中，行为人通过借新来还旧，说明其既有积极归还债务的行为，更有主动归还的意愿，一直在想方设法还债，又怎么可能是具有“非法占有目的”的诈骗呢？

在办理因P2P平台爆雷而引发的集资诈骗类案件时，要特别注意区分不同主体间主观犯意的不同，对于帮助平台融资的其他单位与个人以及单位内部不了解资金去向的部门主管与员工，要与平台老板区分开来，提出其主观上并不具有诈骗故意的辩护意见。

作者简介

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后。浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心客座研究员、浙江分中心主任。浙江省律师法学研究会秘书长、杭州市人民检察院人民监督员。

曾在省级检察院公诉、研究室等部门从事检察实务12年，因业务突出，被确定为第一批“全省检察系统专家型人才”、第一批“全国检察理论研究人才”。

业务领域主要为重大疑难复杂商事犯罪与职务犯罪案件的辩护以及大型企业法律风险防范，办理了大量有重大影响的高官职务犯罪案件及在全国有重大影响的商事犯罪案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

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