“双碳”概念的提出创造了巨大的综合能源服务市场需求，“十四五”时期，综合能源服务市场投资总需求有望达到数万亿元的水平。
《“十四五”可再生能源发展规划》明确要培育壮大综合能源服务商等新兴市场主体，破除能源新模式新业态在市场准入、投资运营、参与市场交易等方面存在的体制机制壁垒。广阔的产业发展前景使得众多投资者纷纷投身于综合能源服务产业，本期文章将助力大家识别投资综合能源服务项目过程中的法律风险。
BOT综合能源合同在成立、生效、履行、变更、解除、终止各个阶段中存在不同的法律风险，通过分析大量的BOT综合能源合同纠纷案例，我们归纳出18个主要的法律风险，上期我们介绍了合同成立、生效、履行阶段的10个法律风险，即：如何正确识别合同主体、如何正确识别授权代表、如何规范合同签署的形式、如何完备合同内容、BOT合同是否因缺乏资质而无效、未履行招标程序是否影响合同效力、部分条款无效是否影响其他合同条款效力、BOT项目建设方是否等同于建设单位、付款后提出质量异议是否成立、双方交易习惯是否影响合同履行，大家可点击下方链接阅读。
这期我们将继续探讨余下的8个法律风险，分别是：
四、合同变更阶段
11、如何进行履行中的主动变更
12、如何应对履行中的被动变更
五、合同解除阶段
13、如何认定合同根本目的不能实现
14、如何看待合同目的部分实现
15、合同解除时如何申请鉴定
16、如何理解合同解除的归责原因
六、合同终止阶段
17、如何面对合作方的清算、破产
18、如何理解资产移交回购时的作价约定
上述法律风险的分析路径为：通过相关司法判例（判例具体内容，本文不再赘述），提炼出法律风险点，以风险点提示企业如何看待、应对和控制上述法律风险。
四、合同变更阶段
（一）如何进行履行中的主动变更
“相关案例：（2021）新民终89号 伊吾金泰物业管理有限公司与伊吾县人民政府合同纠纷
法院观点：金泰物业公司虽然并未完成全部项目建设，但已完工的工程部分已经具备了供暖条件，开始对园区提供供暖服务。此时，伊吾县人民政府即负有向金泰物业公司提供所约定的供热面积的义务。
本案的特殊之处在于，金泰物业公司未能完成全部供热管网的建设，即双方合同原约定的供热管网长度在实际履行过程中均发生了变化，在此情形下，合同中约定的由伊吾县人民政府承诺提供的供热面积理应做相应的变更，但双方当事人未能就该问题形成新的约定，故本院认为，依照公平原则，伊吾县人民政府应按照已完成供热管道占总管道长度的比例，提供相应的供热面积，即伊吾县人民政府在新建供热管道3000米的情况下，应提供的供热面积为6.5万平方米左右较为合适。
而根据已查明事实，金泰物业公司2015年度供热面积仅为5269平方米，2016年度供热面积仅为11367平方米，该数据与其应当履行的合同义务相差巨大，故伊吾县人民政府的该行为属于违约行为，其辩称并未违约的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
风险提示：双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。双方在合同履行过程中同时变更履行，根据公平原则，不构成违约；但若一方未事先通知对方，擅自改变履行内容，此变更后的内容不仅对另一方没有约束力，而且还有悖于有约必守原则，属于违约行为，但对方接受合同变更内容的，认定此变更后的合同成立。
最后，我们提示投资者，对于BOT大型投资项目而言，变更合同主要内容的，以书面形式为宜，这样有利于明确双方的权利和义务。
（二）如何应对履行中的被动变更
“相关案例：（2020）冀民终251号 北京江峰众成新技术有限公司、河北纵横钢铁集团有限公司技术服务合同纠纷
法院观点：对于合同履行过程中出现的客观因素，是否构成情势变更或属于不可抗力，应在进一步查明相关事实基础上依法认定。但即使政府化解钢铁过剩产能政策构成情势变更或属于不可抗力，被上诉人纵横钢铁不构成合同违约也不应赔偿对方发电收益预期利益损失，但鉴于双方系合作关系，对于合同解除后客观存在的项目投资损失应根据公平原则进行处理。
一审中，众成公司的第一项诉讼请求主张的系实际损失补偿而非违约赔偿，二审中其再次当庭明确主张实际损失补偿而非违约赔偿，故一审法院以被上诉人纵横钢铁不存在违约为由径行驳回上诉人众成公司的全部诉讼请求明显不当。另，关于合同中项目设备、设施所有权保留的条款，系上诉人众成公司为保证自身投资利益，不应作为其独自承担全部投资损失的理由。
风险提示：履行中的被动变更多指由于情势变更或不可抗力等客观变化而导致合同无法履行的情形，司法观点通常认为在双方解除合同后，项目投资损失依据公平原则进行处理，即共同分担，这种情况下合同相对方所主张的并不属于赔偿，而是损失补偿，在该种情形下，投资方通常会面临投资损失。
因此，在投资项目落地前期阶段中，除了测算项目收益率等指标，投资方还要注重全面评估项目投资政策环境，避免后期由于政策变更等原因遭受损失。
五、合同解除阶段
（一）如何认定合同根本目的不能实现
“相关案例：（2017）黔民初137号 成都成发科能动力工程有限公司、中航工业成发六盘水水钢能源有限公司等与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司合同纠纷
法院观点：水钢集团主张成发科能公司履行合同不符合约定，致使水钢集团不能实现合同目的，有权解除合同，即水钢集团依据合同法第九十四条第四项之规定得以享有合同解除权。本院认为，为实现合同法定解除权制度的主要价值，必须对合同法第九十四条第四款予以严格适用，仅当违约致使合同目的不能实现时，方存在适用解除合同这一救济方式的空间。
换言之，该条款项下合同法定解除权的行使须以一方的违约行为致使合同目的落空为标准。而要严格适用该条款，关键在于正确认定合同目的，避免对合同目的作出超越当事人真实合意的扩大解释。如上所述，成发科能公司的行为构成根本违约导致合同目的落空，故水钢集团享有合同解除权。
风险提示：因合同目的不能实现而解除合同可适用于迟延履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等各种违约形态，且无需进行催告。但非任一违约行为属于合同目的不能实现即根本违约，例如在不适当履行中，若供货方提供的某一部件或配件的瑕疵可能导致整套设备无法正常运转，这一违约也可以认定为根本违约。
故而我们提示投资方，在具体案例中须结合多种原因综合斟酌，对方的违约行为是否符合法定解除权的触发条件，并积极维护自身的合法利益。
（二）如何看待合同目的部分实现
“相关案例：（2015）宁民初字第26号 宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司与灵武市人民政府合同纠纷
法院观点：从合同实际履行情况看，华能公司已完成了约三分之二土地平整工作，履行了合同的主要义务，灵武政府也认可已经有三家企业入驻园区，合同的部分目的已经实现。双方在履行合同期内发生纠纷，对发生纠纷原因各执一词，现有证据不能证明华能公司在履行合同中存在重大或根本违约。本院对于灵武政府关于华能公司严重违约、涉案合同应予解除的抗辩理由不予支持。
风险提示：考虑到民商事交易的稳定和秩序，法院一般不倾向于支持解除合同，除非有导致合同解除的法定事由或者双方协商一致等情形。结合上个案例的分析结果，“根本违约”即合同目的不能实现的认定标准较为严格。
本案例中，合同的大部分目的已经实现，基于鼓励交易原则，法律规定当事人须依约履行合同债务，不得擅自变更或解除，若判令解除合同反而不利于双方当事人的利益，也有违公平原则，因此在该情形下，乙方提出解除合同的诉求不会得到法院支持。
（三）合同解除时如何申请鉴定
“相关案例：（2015）宁民初字第26号 宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司与灵武市人民政府合同纠纷
法院观点：从平等保护双方合法权益角度看，涉案土地原为国有荒漠土地，经过华能公司的开发建设，华能公司的相关投入已经附加在涉案土地上，在双方签订的合同个别条款有瑕疵又不能协商一致的情况下，非经司法鉴定评估无法确定华能公司在涉案土地上的投入及应得的收益，现双方均不申请对涉案土地开发建设的成本和收益进行司法鉴定，解除合同必然会导致双方利益失衡。故本院对灵武政府主张解除合同，收回涉案土地的抗辩不予支持。双方应本着诚实信用的原则，平等协商履行合同，在履行过程中继续完善相关合同条款，保障双方的合法权益。
风险提示：对于非经司法鉴定评估无法确定成本和收益的项目，若向法院主张解除合同，需提前委托相关评估机构测算损失，完成司法鉴定（如有），否则解除合同后的损失划定边界不清晰，必然会导致双方当事人利益失衡。在此情形下，法院一般不支持双方解除合同。
（四）如何理解合同解除的归责原因
“相关案例：（2017）鲁民终1690号 青海金广镍铬材料有限公司、烟台东方科技环保节能有限公司技术服务合同纠纷
法院观点：根据《节能服务合同》第8.2条的约定，设备验收合格且正常运行后，因烟台东方公司的原因导致后期供暖无法满足合同要求时，青海金广公司外购天然气供暖所产生的费用由烟台东方公司承担。但如上所述，设备损毁是由于矿热炉工况烟气温度变化造成的，与烟台东方公司无关，故由于设备损毁支出的相关费用或者造成的损失不应由烟台东方公司负担，一审法院对青海金广公司该主张不予支持并无不当。
风险提示：一般而言，主张违约赔偿损失应当具备几个要件：合同相对方存在违约行为；一方存在损失；相对方违约行为与一方损失之间存在因果关系；无免责事由。
因此，我们提示投资方，在合同纠纷案件中，若向法院主张赔偿损失需要举证证明违约行为与损失之间存在因果关系，方可支持诉求。
六、合同终止阶段
（一）如何面对合作方的清算、破产
“相关案例：（2018）粤民终184号 嘉鸿（上海）信息科技咨询有限公司、联胜（中国）科技有限公司合同纠纷
法院观点：嘉鸿公司与联胜公司在《节能服务（EPC）合同》中约定，当任何一方进入破产程序，另一方可书面通知对方解除本合同。在联胜公司进入破产程序后，嘉鸿公司按照合同约定行使了合同解除权，并对违约责任和财产保留主张了权利，嘉鸿公司解除合同的通知到达联胜公司即发生合同解除的效力。合同依法解除后，嘉鸿公司主张继续履行原合同，属于双方建立新的合同法律关系，应当由当事人重新协商一致，达成履行合同的新约定。由于嘉鸿公司行使了合同解除权，在联胜公司重整过程中，履行与嘉鸿公司的节能合同并未纳入重整计划，而联胜公司重整计划经人民法院裁定批准后，重整投资方蓝思科技股份有限公司亦明确表示没有使用案涉设备的必要并拒绝洽谈合作。
因此，嘉鸿公司在节能合同解除后、联胜公司不同意继续洽谈合作的情况下，请求继续履行原节能合同，没有法律依据。嘉鸿公司主张在破产中要平衡各方利益、合理限制管理人的合同解除权，而本案是嘉鸿公司依据双方合同约定主动解除合同，并不存在需要人民法院判断管理人解除合同是否适当的问题。
风险提示：本案中嘉鸿公司在合同相对方进入破产程序后行使解除权，后又要求主张继续履行合同，该主张也未得到重整投资方同意，故缺少法律依据。虽然本案并未涉及实质的清算、破产的争议解决方式，但我们在此提示投资者，若合作方不慎破产，根据《企业破产法》，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，决定继续履行合同的主体为破产管理人。因此，在一方进入破产程序后，另一方若要继续履行合同，需要在法定期间内得到破产管理人的确认，否则双方之间不产生继续履行合同的效力。
（二）如何理解资产移交回购时的作价约定
“相关案例：（2018）湘0104民初9192号 湖南康之源科技有限公司与湖南嘉泰教育投资有限责任公司、湖南第一师范学院合同纠纷
法院观点：嘉泰公司与师范学院在达成回购协议及备忘录中约定了“师范学院接管本合同回购后勤社会化项目经营管理权时，嘉泰公司应终止所有其与任何第三方签订的经营合同、劳动或者劳务合同以及其他与本回购后勤社会化项目相关的合同，并负责处理因终止合同所产生的所有债权债务，清退出所有场地和人员，嘉泰公司因本次后勤社会化项目回购而终止其与任何第三方签订的合同时，不得将债务转移给师范学院”、“嘉泰公司与康之源公司签订的热水沐浴系统合作协议终止，由师范学院重新进行设计规划与布局，并向社会公开招标，康之源公司在本回购项目内所投资建设的设备资产合理作价列入师范学院招标文件，由师范学院方按价承接。
若康之源公司参与投标，在同等条件下，可以优先承租。”其中均表明了嘉泰公司应对康之源公司之间订立的协议进行处理，而师范学院只是愿意接收“合理作价”的资产。但康之源公司并未将资产合理作价，导致师范学院未予接收。故康之源公司要求师范学院赔偿损失，没有合同依据和法律依据。
风险提示：当合作相对方存在股权重组、经营权移交等情形，可能会涉及资产移交回购，在此情形下，双方须依据合同对资产收购及期待利益达成合意，即通过资产评估作价的方式测算其回购价值，否则对方有拒绝接收的权利。提示投资者，在资产移交回购过程中应履行资产评估等程序，避免回购请求不能的局面。
随着综合能源行业快速发展和利好政策的陆续出台，综合能源服务单位在积极推动项目开发建设的同时，更应当重视相应的法律风险防控工作。从寻找合作方、项目立项到建设运营阶段，最终都会与合同成立、履行和终止相对应，故厘清综合能源BOT项目合同风险是项目风控的应有之义。
综合能源项目中的各方主体均应做好项目的论证开发、签约期和履约期的风险防控工作，尽可能避免争议发生和投资损失。更多综合能源法律风险要点，期待与大家共同探讨！
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