自2019年3月15日《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）正式出台后，立法机关快马加鞭，于2019年11月1日公布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《实施条例》”）并向社会公众公开征求意见。《实施条例》作为《外商投资法》的配套规则，对于《外商投资法》内容进行了细化，从条款内容看来，《实施条例》在《外商投资法》的基础上，进一步充分地体现了我国对外开放、保障外资权益的立场和基调，并对于一些外资、社会普遍关注的问题进行了反映和体现。
本文仅从外商投资企业的组织形式、架构及其运作的角度对《实施条例》亮点进行简要剖析，供各位读者借鉴参考。
一、外商投资之定义及范围
1、外商投资的列举情形
《外商投资法》通过列举方式明确外商投资的四类情形：一是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；二是外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；三是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；四是法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。《实施条例》对其中第三类情形进行了解释，明确“在中国境内投资新建项目”是指“外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，但“特定项目”的表述仍比较模糊和概括，商务部于2015年1月19日发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“2015年草案”）中曾明确包括以下几种情况：“向境内项目提供一年期以上融资；取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权或者取得基础设施建设、运营的特许权；取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利”。未来在认定“特定项目”时是否会参考2015年草案的规定，仍有待观察。
2、中方自然人可作为中外合资企业股东
目前适用的《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，合营企业是指“外国投资者在中华人民共和国境内同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的企业”，多年来很多地方并不认可中方自然人作为中外合资企业股东，导致实践中一些中方自然人需要设立专门公司以作为中外合资企业股东，增加了时间和成本，《实施条例》规定，外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资，为中方自然人与外资共同在境内成立中外合资企业扫清了障碍。
3、外商间接投资及返程投资
《外商投资法》规定，“外商投资”是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，从而将外商间接投资纳入外商投资的范围，但《外商投资法》及《实施条例》均未对外商间接投资的认定进行细化及是否需要穿透到最终实际控制人以判断外国投资者，遗留下一些尚待进一步阐释的问题。
（1）返程投资的特别规定
《实施条例》为境内实体通过在境外设立的全资企业返程投资行为做出了特别规定，即中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制，换句话说，如果获得此类批准，则返程投资负面清单领域的外商投资企业无需经过外资准入审批手续。
我们认为，该规定在实践中可能会面临如下问题：
（i）“全资企业”要求
首先，根据《实施条例》仅境内实体在境外设立的“全资企业”才能适用该规定，而实践中，大部分境内实体在搭建境外架构过程中均会在境外引进基金或战略投资人，市场上大多数红筹架构企业可能因此被排除在外；其次，对于已经通过国务院批准的公司，如境外股权架构发生变动并引入境外股东导致其再不符合该条规定的标准的处理问题并未提及。而根据2015年草案，受中国投资者“控制”的境外企业在中国境内从事限制外商投资实施目录范围内的投资可申请将其投资认定为中国投资者的投资，相比之下似乎更合理一些。
（ii）国务院批准
在审批权限方面，该条规定需要经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，体现了《实施条例》的谨慎态度，实践中存在导致境内主体难以取得相关审批的可能性，建议适当下放此类审批层级。
（2）采用VIE协议控制架构的企业是否会被认定为外商间接投资？
2015年草案中引起广泛关注的是明确将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”定性为外商投资的一种形式， 引起了业界对于增值电信、游戏、媒体、教育、金融科技等领域对外商投资的限制和禁止类业务通常采用的VIE架构（可变利益实体架构或协议控制）的命运产生疑虑。
而《外商投资法》及《实施条例》则全文未提及VIE架构，但鉴于《外商投资法》明确外商间接投资亦属于外商投资，不排除未来可能通过其他法律法规、规范性文件的方式将VIE架构纳入外商投资的监管范畴。
二、国民待遇+负面清单制度
《外商投资法》规定，外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，对于外商投资准入负面清单以外的领域，按照“内外资一致”的原则实施管理。在此基础上，《实施条例》进一步明确，外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。我们认为，如下主要亮点值得引起各方关注：
1、外资合伙企业
根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》（以下简称“负面清单”），投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业，而《实施条例》开创性地对外资合伙企业如何适用负面清单提供了依据，规定外资合伙企业需要适用负面清单制度，外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。
当然，我们认为该规定仍有一些有待进一步商榷的地方，如：
（1）表决权比例限制
实践中，如何判断合伙企业的实际控制人及控股股东本就存在一定的争议，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，按照惯例，普通合伙人通常投资占比较小，有限合伙人投资占比较大，合伙人的出资比例并不必然实际反映合伙企业的控制关系，且不同合伙企业在合伙协议约定的内部决策权限可能存在较大差异，比如，一些有限合伙企业约定，普通合伙人享有绝大部分事项的单独决策权；而一些有限合伙企业从保护有限合伙人权益角度出发，设置了有限合伙人对于一些重大事项的否决权；甚至还存在普通合伙人及有限合伙人并不实际负责合伙企业的运营管理，而是将主要的管理职责委托第三方管理人进行等情况，上述不同情况下均可能需要结合合伙协议及相关协议对合伙企业实际控制情况进行判断，因此，建议可考虑细化合伙企业的表决权比例认定标准（如是否委派投决会或其他享有决策权的成员、是否享有否决权等），或者明确具体认定应结合合伙协议及合伙人之间的其他约定中关于合伙人权利义务、合伙企业内部决策权限等安排进行。
（2）高管人员限制
除股权比例限制外，负面清单对于部分行业存在高管人员方面的限制性要求，比如，根据负面清单，“公共航空运输公司须由中方控股，且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%，法定代表人须由中国籍公民担任。”但合伙企业一般为执行事务合伙人、执行事务合伙人委派代表，并不存在法定代表人的概念，该等限制如何适用于外资合伙企业，也是需要考量的问题。
（3）员工持股平台
实践中，设立有限合伙企业作为员工持股平台是公司实施股权激励的常见做法，如果拟激励对象中存在外籍身份的自然人，则会面临合伙企业被认定为外商投资合伙企业的问题。
以前，外商投资合伙企业可能受到结汇资金不得用于境内股权投资的限制，在国家外汇管理局于2019年10月23日出台《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》后，类似外商投资合伙企业的结汇资金用于境内股权投资限制可能被大大放松（具体见下文分析）。当然，外资合伙企业还面临设立及变更程序繁琐问题，比如，根据现行有效的《外商投资合伙企业登记管理规定（2019修订）》，外资合伙企业设立需提供与外国合伙人有业务往来的金融机构出具的资信证明，且外国合伙人的主体资格证明或者自然人身份证明和境外住所证明应当经其所在国家主管机构公证认证并经我国驻该国使（领）馆认证，变更执行事务合伙人、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式等登记事项的，有关申请文书的签名还应当经过中国法定公证机构的公证，上述程序要求无疑增加了外资合伙企业，尤其是人员变动频繁的员工持股平台的设立及变更时间成本，在《外商投资法》内外资一致原则的指引下，未来相关程序要求是否会放宽，尚待观察。
2、市场监督管理部门审核要求
根据《实施条例》规定，外资企业的登记注册由市场监督管理部门办理，市场监督管理部门在依法办理外商投资企业登记注册时，审核其是否符合外商投资准入负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求；有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，市场监督管理部门不再重复审核。从而明确了外国投资者投资负面清单内限制投资领域的审核机制。
我们也注意到，为了配套《外商投资法》及《实施条例》的实施，做好外资企业登记管理工作，市场监督总局已于2019年11月6日公布《关于依法做好外商投资企业登记管理工作的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“《指导意见》”），主要内容包括：
（1）负面清单审核要求
外资企业在申请设立或变更登记时应申报是否符合负面清单要求，登记机关可以根据工作需要征求同级商务、投资主管部门及行业主管部门意见并及时告知申请人。
（2）注册资本币种
外资企业的注册资本可以用人民币及其他可自由兑换的外币表示。
（3）组织形式、机构变更
《外商投资法》施行前设立的非公司制外资企业应申请变更为公司制或合伙制企业，公司制外资企业在《外商投资法》实施后申请调整最高权力机构、董事任期、重大事项表决机制、利润分配等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当依法向登记机关申请变更登记或章程、高管备案等。
三、地方优惠政策及承诺
实践中，地方政府为了招商引资，通常会出台税收优惠、财政补贴、先征后返、土地出让金返还等吸引外资的政策。《外商投资法》及《实施条例》对地方政府履行向外资作出的政策承诺、签订的相关合同作出了要求，如因国家利益、社会公共利益需要改变的应对外资因此受到的损失予以补偿，非因国家利益、社会公共利益不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。其中，值得注意的是：
1、制定优惠措施的机关为县级以上政府
《外商投资法》及《实施条例》规定，县级以上地方人民政府根据本地区实际情况和促进外商投资的需要，可以在法定权限内制定有针对性的外商投资促进和便利化政策措施。
2、政策承诺的合法性要求
（1）地方政府、部门不得超出其法定权限作出政策承诺
根据《实施条例》规定，“地方各级人民政府及其有关部门不得超出其法定权限向外国投资者、外商投资企业作出政策承诺”，实践中，基于外资对中国相关法定权限、法律法规、政策可能并不熟悉，其难以对政策承诺是否符合要求进行准确的判断，且要求外资对政府、部门作出的每一项政策承诺进行合法性审查和判断也不现实，在此情况下，如因地方政府、部门超出法定权限作出政策承诺并被认定为无效，相关责任及损失是否应由外资承诺，值得商榷。
（2）政策承诺应符合书面形式的要求
《实施条例》特别规定，政策承诺应当采用书面形式，在此情况下，政府对外资的口头承诺将难以具有法律效力，因此，外资企业应注意取得关于政策承诺的书面文件，并建议通过合同形式就政策承诺内容进行约定。
四、资金出入境保障
根据《外商投资法》及《实施条例》规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。
1、资金汇出监管
在近两年外汇管制收紧的大背景下，外方股东将其所持外商投资企业股权转让给中方股东，或外商投资企业清算后资金汇出境外时可能受到一定限制。《外商投资法》及《实施条例》规定的外商投资资金汇入汇出的自由化，是否能真正解决或缓解外资资金汇入汇出问题，是外资关注焦点问题之一。
2、资本金结汇用于境内股权投资
根据国家外汇管理局原于2008年8月29日出台的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（以下简称“142号文”），外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。虽然142号文已根据国家外汇管理局于2015年4月8日发布的《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号文）废止，但根据国家外汇管理局于2016年6月9日发布的《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发[2016]16号文），外资企业资本金结汇不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出，实践中很多经办银行表示只有对于经营范围中含有“投资”字样的外商投资企业，方可允许其资本金结汇用于境内股权投资。这在一定程度上影响了外资企业以母子公司或企业集团方式在中国扩张经营。
2019年10月23日，国家外汇管理局出台《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》，允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）且境内所投项目真实、合规的前提下，依法以资本金进行境内股权投资，可以预期，外资企业在境内以资本金结汇进行股权投资的情况可能越来越常见。
五、外资的组织形式、组织机构
根据《外商投资法》及《实施条例》，上述规定正式施行后，原适用的三资企业法将废止，外商投资企业的组织形式、组织机构适用《公司法》、《合伙企业法》规定。《指导意见》进一步规定，还需适用《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定，上述文件没有规定的适用有关外商投资的其他规定；且如前文所述，《外商投资法》施行前设立的非公司制外资企业应申请变更为公司制或合伙制企业，公司制外资企业在《外商投资法》实施后申请调整最高权力机构、董事任期、重大事项表决机制、利润分配等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当依法向登记机关申请变更登记或章程、高管备案等。需要注意的是：
1、外资法人治理结构
外资企业将适用《公司法》、《合伙企业法》等关于内资企业的组织形式、组织机构，这意味着现有外资企业需要对其原治理结构进行调整，并可能导致各股东对相关权益安排的再次谈判和博弈，比如，按照原三资法成立的中外合资企业，其最高权力机构为董事会，《外商投资法》施行后，该企业最高权力机构将变更为股东会，在此情况下，如何修改相关协议条款，权衡各方利弊以保障股东会层面映射原董事会机制下的表决权安排，则是各方需要探讨的问题。鉴于此，我们将原三资企业法与《外商投资法》施行后关于外资企业法人治理结构的一些主要区别整理如下，供参考：
2、过渡期
根据《实施条例》规定，现有外商投资企业在组织形式、组织机构等与《公司法》、《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在《外商投资法》施行后5年内依法办理变更手续。如在《外商投资法》施行后5年的过渡期内未变更的，给予6个月宽限期，逾期仍未依法办理变更的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。
因此，现有外商投资企业在《外商投资法》施行后还有最长5.5年的时间对原有组织形式、组织机构进行调整，否则可能影响后续其他登记事项的办理。
3、可保留条款
根据《实施条例》规定，现有中外合资经营企业和中外合作经营企业各方投资者在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。
（1）合营、合作期限的认定
虽然《实施条例》规定在合营、合作期限内可以继续保留相关条款，但此处合营、合作期限并未规定是否包括未来到期后继续延长的期限，有待相关部门在正式稿或后续出台的其他规定中进一步明确。
（2）可保留条款的具体范围
该规定明确列举可以保留的条款为收益分配方法、剩余财产分配方法，但“等”字如何解读，实践中可能会导致外资企业对于其他哪些条款需要变更、哪些条款可以继续按照原约定处理存在疑惑，比如，亏损分担条款、清算委员会组成、清算程序条款等条款能否继续沿用，还是只要股东合意的内容均可以保留，可能还需要进一步细化。
六、现有外资制度厘清和衔接
《外商投资法》与《实施条例》打破了以前的工商、商委、发改的多头监管体系，相关配套制度的设计及现有的商委、发改、工商等部门之间的规章制度的调整和衔接可能是后续较长一段时间内的立法工作重点。如：
1、外资并购及对上市公司战略投资规定
《外商投资法》与《实施条例》施行前，原三资企业法规范外资的绿地投资行为，而10号令、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2015年修订，以下简称“《战投办法》”）则对外资投资、并购境内企业的行为进行规范。其中：
（1）外资并购
10号令对外资并购的条件及程序做出了规定，如，外资并购需经商务主管部门审批、交易价格应评估作价、特定情形下交易价款应在一定期限内付清、投资总额比例要求等，且关联并购还需经商务部批准。
根据商务部于2017年7月30日出台的《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》规定，外资并购“不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理”，但对于涉及特别管理措施和关联并购的，仍需履行商务主管部门审批程序。
（2）《战投办法》
根据现行有效的《战投办法》，外国投资者战略投资境内上市公司，需符合商务主管部门审批、首次投资后取得的股比不低于百分之十、三年锁定期、境外资产总额等要求。虽然商务部于2018年7月公布《关于修改<外国投资者对上市公司战略投资管理办法>的决定（征求意见稿）》，拟删除上述首次投资后取得的股比不低于百分之十、三年锁定期的限制，并适当放宽境外资产总额金额等要求，但上述征求意见稿并未正式施行。
此外，根据商务部于2017年7月30日出台的《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》规定，外国投资者对上市公司实施战略投资“不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理”，但对于涉及特别管理措施的，仍需履行商务主管部门审批程序。
《外商投资法》与《实施条例》未明确废止10号令及《战投办法》，但可以预见的是，为避免与内外资一致原则和新监管体系的冲突，10号令及《战投办法》后续将可能面临一次全面的修订。
2、外商投资企业再投资
我国目前对于外商投资再投资的规定主要适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，根据《外商投资法》及《实施条例》关于外商投资的定义，外商投资包括间接投资行为，因此仅从文义理解，再投资应属于外商投资的形式之一，而《实施条例》除规定“外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的，依法享受相应的优惠待遇”外，并未提及再投资行为。在目前外商投资企业以资本金结汇用于股权投资限制的放开背景下，我们有理由相信，外商投资再投资制度的修改完善也将很快提上日程。
3、其他
除上述外，关于外商投资股份有限公司、外商投资性公司、创业投资企业、外资企业设立及变更备案等方面的规定，可能也将陆续进行调整和清理，以实现与《外商投资法》及《实施条例》的更好衔接。
七、对红筹结构搭建及拆除的影响
1、红筹结构搭建
实践中，红筹结构的搭建主要包括忠旺模式及VIE协议控制模式，其中通常的忠旺模式示意图见下（VIE协议控制示意图见本文第一部分所示）：
2、红筹结构拆除
（1）忠旺模式下的红筹结构拆除
忠旺模式下，通常由原股东收购香港公司所持境内运营实体股权的方式实现红筹结构拆除，具体如下：
（2）VIE协议控制模式下的红筹结构拆除
VIE协议控制模式下，红筹结构拆除通常按照如下步骤进行：（i）境内股东通过境外公司回购或股权转让方式消除在境外公司层面持股；（ii）境内、外股东在境内运营实体层面；（iii）终止控制协议。以原境内运营实体作为未来拟上市主体的拆除方案为例：
当然，实践中，根据公司实际情况，VIE结构拆除方式多种多样，包括以外商投资企业作为未来拟上市主体、以新设公司作为未来拟上市主体等，且拆除方案还需考虑境外投资者是否继续在公司架构内持股等因素。因并非本文主要讨论内容，本文不予展开详述。
《外商投资法》及《实施条例》正式施行后，鉴于其对原适用的外商投资认定标准、外资准入政策、外商投资企业的设立变更程序、外资并购等制度的调整，可以预见，将对未来红筹架构搭建及拆除方案及程序造成不小的影响，值得业界持续关注。
除前文所提及内容外，《外商投资法》及《实施条例》还对外资的征收征用制度、知识产权及商业秘密保护制度、知识产权侵权惩罚性赔偿制度、外商投资信息报告制度、安全审查制度与经营者集中审查制度、投诉工作机制做出了规定，并对内外资一致原则在实践中的要求进行了具体细化，整体而言，《外商投资法》及《实施条例》为进一步扩大改革开放、促进外商投资和保护外资权益提供了进一步保障，当然，基于外商投资领域具有复杂性和涉及领域的广泛性，一些具体细节还待后续各部门出台进一步文件予以明确，我们也希望尽早看到相关文件的出台，为《外商投资法》及《实施条例》的落实和实施保驾护航。
来源：北大法宝律所实务
作者：戴志文，安杰律师事务所合伙人、律师。其主要执业领域是私募股权与风险投资、证券与资本市场、收购与兼并、外商投资、房地产与建设工程。陈威，安杰律师事务所律师。
本文章仅代表作者个人观点，不代表本账号的观点与看法。
转载请注明出处，须联系作者并取得授权！
免责声明：文字仅供学习、交流使用，不具有任何商业用途，版权归原作者所有，如有问题请及时联系我们以作处理。本声明未涉及的问题参见国家有关法律法规，当本声明与国家法律法规冲突时，以国家法律法规为准。
更多法律资讯和优质课程的获取，欢迎关注法宝学堂公众号（ID：PKUFBXT）！
