【大王律师】[来看我]
本文观点分为三个部分，关键在第三部分，核心在“让与担保法律关系”。
第一部分 一审法院的裁判观点
一、股权回购合同及补充协议的效力问题。
紫乔公司与瑞佑公司、目标公司签订的《股权转让协议》，京奥港集团公司与京奥港房地产公司、瑞佑公司签订的《股权回购合同》，京奥港集团公司、京奥港房地产公司与瑞佑公司签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，亦并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应属合法有效，各方当事人均应当严格依照合同约定履行各自义务。
二、股权回购的执行问题。
经查，2017年8月10日，瑞佑公司依约完成了支付1亿元股权转让款的合同义务，根据《股权回购合同》及《补充协议》的约定，京奥港集团公司、京奥港房地产公司应分别于2017年12月21日和2018年6月21日，向瑞佑公司支付第一笔、第二笔股权溢价款，但京奥港集团公司、京奥港房地产公司未按照合同约定履行支付义务且至今未予支付。与此同时，经审查，京奥港集团公司还涉及多起重大诉讼，根据《股权回购合同》第二条第5款之约定，瑞佑公司有权要求京奥港集团公司、京奥港房地产公司提前支付全部股权回购款。
三、股权溢价款问题。
根据《补充协议》第一条约定，股权年溢价率为10%，自《股权转让合同》中所约定的转让价款支付至京奥港集团账户之日起，基金每半年度届满日为结算日，京奥港集团公司、京奥港房地产公司应于结算日后的一个工作日内向瑞佑公司支付当期应支付的股权溢价款。
经审查，瑞佑公司于2017年8月10日向京奥港集团公司、京奥港房地产公司支付了1亿元股权转让款。股权溢价款起算日应从2017年8月10日起计算至第一笔股权溢价款结算日即2017年12月20日。
《补充协议》第一条还约定了股权溢价款的具体计算方式，即股权溢价款=原始转让价款金额×10%×当期实际天数÷365。股权溢价款暂计算至2017年12月20日为：1亿元×10%×133天÷365天＝3643835.62元。瑞佑公司主张的2017年12月20日之后的股权溢价款亦存在合同依据，股权溢价款的计算标准及相应数额一审法院将在违约金一节中予以综合考虑和认定。
四、应否支付违约金问题。
瑞佑公司主张按照日万分之五分别计算延期支付两笔股权溢价款的违约金，按照日万分之五以全部股权回购价款为基数计算延期支付股权回购款的违约金，京奥港集团公司、京奥港房地产公司则认为股权溢价款及违约金计算比率过高，申请法院进行调整。对此一审法院认为，按照《股权回购合同》及《补充协议》的约定，京奥港集团公司、京奥港房地产公司应于2017年12月21日支付第一笔股权溢价款、于2018年6月21日支付第二笔股权溢价款、于2018年8月17日支付股权回购款，但京奥港集团公司、京奥港房地产公司并未依约予以支付，根据《股权回购合同》第十三条规定，瑞佑公司有权要求京奥港集团公司、京奥港房地产公司支付延期支付股权溢价款的违约金及延期支付股权回购款的违约金。
五、违约金的支付标准问题。
京奥港集团公司、京奥港房地产公司提出瑞佑公司要求的股权溢价款和违约金过高，应当依法予以酌减。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。"
一审法院认为，考虑到本案的具体情况，合同中约定的延期支付股权溢价款的违约金和延期支付股权回购款的违约金，无论是补偿性的还是惩罚性的，虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但不能使两者差异悬殊。本着违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致的原则，一审法院认为，本案合同中约定的股权溢价款已经构成对瑞佑公司的补偿，如果完全按照本案合同约定的违约金条款执行，对于京奥港集团公司、京奥港房地产公司的惩罚无疑过重，即瑞佑公司主张的违约金数额确实过分高于其实际损失，一审法院依法予以酌减。综上，一审法院将2017年12月20日之后的股权溢价款和违约金两项之和的标准调整为以投资股权本金1亿元为基数，按照年息24%为标准计算。
六、其他费用问题。
关于瑞佑公司主张的律师费40万元、诉讼费及财产保全费用，一审法院认为，瑞佑公司与京奥港集团公司、京奥港房地产公司签订了《股权回购合同》及《补充协议》中并未对于因本案纠纷产生的律师费用的承担作出明确约定，而且律师费用属于瑞佑公司主张本案项下的权益而发生的成本支出，应当属于瑞佑公司损失的范畴，本案在酌定瑞佑公司的违约金时，已经作为损失情形予以了考量，故对于瑞佑公司主张的律师费，一审法院不予支持。
另对于瑞佑公司主张的诉讼费及财产保全费用的负担，一审法院将依职权审查作出认定。
第二部分 二审法院的裁判观点
一、本案的性质认定问题。
本院认为，通观案涉的数份合同，本案是典型的股权投资交易，即以支付股权转让款的方式投资于目标公司，以股权转让、保底回购方式担保投资收益，一审案由定为股权转让纠纷不妥，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。上诉人此项上诉理由成立，本院予以采信，本案应当定为合同纠纷。
上诉人根据中国证券投资基金业协会发布的《备案管理规范第4号》中关于“明股实债"的表述认定本案为借贷关系，本院认为，“明股实债"的“债"并非特指借贷合同关系，而是指因合同允诺产生的付款义务，上诉人关于一审适用法律错误的理由不能成立。
二、本案违约金计算的基数与调整标准问题。
对于以股权溢价款为基数计算违约金，上诉人均在一审法院审理过程中予以明确认可，一审法院亦“本着违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致的原则"，应上诉人的请求对于案涉合同约定的违约金按照年24%的利率进行了酌减调整。上诉人此项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
第三部分，对明股实债问题的思考
法院在审理“明股实债”诉讼案件时的一般原则为：鼓励交易、尊重当事人意思自治、维护公共利益和保障商事交易的过程正义。
在实际审理中，法院的裁判观点也经历了一个重大的变化，以九民纪要的发布作为转折点。
一、2017年民二庭第五次会议纪要至2019年九民纪要时期
2017年11月最高院民二庭第5次法官会议纪要中对认定“明股实债”法律关系是“股”还是“债”给出了判断标准：“明股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。
投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人”。
司法实践中，对“明股实债”交易模式的基本裁判思路会按照外部性和内部性作出划分：
（一）在不违背法律、行政法规效力性强制性规定或社会公共利益的前提下，若案件本身具有外部性特征：譬如案件的产生是因为目标公司破产或是涉及到其他第三方债权人合法利益等，则法院在考察当事人双方真实意思表示、合同目的的基础上似乎更倾向于维护合法合理的外部利益，往往会将案件所涉合同性质认定为股权投资；
（二）若案件本身并无外部性特征，仅涉及当事人双方之间的内部利益时，则法院主要是基于合同载明的内容并结合当事人双方的真实意思表示等方面来考虑：
1、投资人是否参与公司经营管理。
若投资人实际参与了公司治理，行使股东权利，履行股东义务，比如：对公司董监高的选任、公司重大事项具有表决权等，法院一般倾向认定为股权投资关系，反之，则认定为债权债务关系。
2、股权转让价格是否合理。
当股权转让价格过高或者过低，与股权的市场价值过分偏离时，法院倾向于认定为债权债务关系。
3、股权转让是否办理了变更登记手续。
如股权转让合同签订后，当事人并未办理工商变更登记手续，未对外公示股权的最新权属状况，则法院有可能认为交易中投资方并无实际获得股权的目的，进而认定为债权债务关系。
4、是否约定固定收益。
固定收益是债权性投资的一项重要特征，若股权受让方从公司或股东处获取固定收益，且该收益也按约定支付，往往会被认定为债权债务关系，因为这与具有收益或然性的长期股权投资并不相同。
5、是否存在担保等增信措施。
担保必须依赖于主债权债务而存在，如果有些交易设置了不动产抵押权等担保物权，若认定该交易是真实的股权转让，那么在主债权债务都不存在的情况下，该担保物权就被架空了，没有意义。
6、股权回购条款的约定。
不同交易背景下的股权回购条款安排体现着交易各方不同的交易意图，因此不能简单将合同中是否具有股权回购条款作为股、债性质认定的依据。
整体而言，股权回购条款可分为债权意思表示下的回购条款与投资对赌背景下的回购条款，两者的区别主要在于触发机制不同。
债权意思表示下的回购是投资人所追求的直接目的，享有主动选择权，一般明确设定回购期限。
股权投资交易的对赌回购条款，则往往是以项目方的经营业绩或不确定的重大事件为触发条件，仅是投资人对自身利益的被动保护的一种手段，并非其追求目标，是否触发、何时触发具有不确定性。
7、合同签订的磋商过程
交易各方磋商的过程是“要约——承诺”的过程，各方的决议、往来函件等文件通常能够反映交易各方的真实意思表示及其变化过程，因此缔约磋商过程形成的材料不能忽视，应当与已签署的相关协议进行比较印证，进而作出判断。
8、是否存在其他证据
在“明股实债”的交易模式中，有时交易双方会另行签订一份补充协议-《借款合同》，以明确双方的真实法律关系系借贷合同法律关系。如存在此类证据，则“明股实债”法律关系被认定为债权债务关系的可能性较大。
二、后九民纪要时期
2019年11月8日，最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要），对于“明股实债”的司法认定发生了重大的转折。
九民纪要基本上将“明股实债”定性为设置了让与担保的债权。九民纪要第89条规定：如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。《九民纪要》第89条中虽未明确提及“明股实债”这一概念，但是其叙述的内容基本符合“明股实债”的特征，此条文也对于认定“明股实债”法律关系具有一定指引。
2021年1月1日实施的《民法典》中对民事法律行为的效力进行了规定：《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，第一百四十六条又规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。根据上述规定，民事法律行为有效的前提是据以作出行为的意思表示真实，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。而往往虚假的意思表示隐藏的民事法律行为被认定为有效。
2021年1月1日与《民法典》同时实施的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条第三款规定：“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款（让与担保）规定处理。”即法院认定明股实债构成股权投资的基础不存在，而认定为债权投资。
相较法院，仲裁机构更注重对于合同各方意思自治的保护，赋予了仲裁员更多的自由裁量权。对于“对赌协议”或“对赌条款”的效力，仲裁庭与法院的态度一致，均认为有效。
就责任主体而言，仲裁庭在判断目标公司应否承担责任会考虑签约时目标公司是否受到了融资方（大股东）的控制，如是，认可目标公司的独立人格与融资方混同，因而应当承担责任。（法院目前通常只认可融资人为责任承担主体）。原价回购和现金补偿标准，仲裁庭对于资金的损失的认定，并不像法院明确上限为同期银行贷款利率的四倍，会结合案件损失方的实际情况进行自由裁量。
【基本案情】
上诉人北京京奥港集团有限公司、上诉人北京京奥港房地产开发有限责任公司与被上诉人嘉兴信业瑞佑投资管理有限公司合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初610号民事判决，向本提起上诉。本案现已审理终结。
京奥港集团公司、京奥港房地产公司上诉请求：
1.撤销一审判决；2.改判京奥港集团公司、京奥港房地产公司偿还借款本金1亿元，以该本金为基数按双方约定的年利率10%，向瑞佑公司支付自2017年12月21日起至款项实际给付之日止的利息；3.本案一审、二审诉讼费用由京奥港集团公司、京奥港房地产公司和瑞佑公司分担。
事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。
（一）本案纠纷性质为明股实债，属借贷纠纷。
其一，《股权转让合同》与《股权回购合同》是同时签订的，双方根本无股权交易的真实意思。
其二，双方约定股权过户给瑞佑公司后，瑞佑公司不参与经营管理也无表决权。
其三，双方约定的固定回报，即股权回购价为原股价加每年10%的股权溢价款。此种投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不根据企业投资收益或亏损进行分配，而是保本保收益，仅根据约定定期支付固定收益的方式，不是股权交易投资而是借贷。双方还约定了融资服务费。瑞佑公司已向北京市朝阳区人民法院起诉，即依据毎使用一年融资（即本案股权转让款），就要向其支付2%的融资服务费。
根据中国证券投资基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》对“明股实债"的定义：本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式。常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。据此，本案当事人之间关系是明股实债，属借贷关系。一审法院认定事实错误。
（二）本案股权买卖及回购合同均系双方为规避监管禁止性规定所订立。
根据上述规定，“以名股实债的方式受让房地产开发企业股权"属于禁止情形，本案瑞佑公司受让的是房地产开发企业股权，融资用途是房地产开发，合同涉嫌无效，法院应依法确认。
（三）瑞佑公司对本案的发生有过错。
瑞佑公司放款后不久就收走了上诉人企业的证章照，后拒不配合任何再融资行为，致使京奥港集团公司、京奥港房地产公司无法对企业进行正常管理和资金安排，最终各种问题累积叠加导致不能如期还款直至本案纠纷。根据双方合同，只要不能按期还款瑞佑公司就能收取高额违约金，瑞佑公司故意制造违约，本案属于套路贷款。
二、一审判决适用法律错误。
《备案管理规范第4号》关于明股实债、禁止投资情形的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于违约金等其他费用总计不得超过年利率24%的规定，均应适用于本案。一审法院排除适用，属于适用法律错误。
瑞佑公司辩称，一、双方之间的法律关系不是二审审理的焦点问题，一审判决已将股权溢价款违约金的标准调整到了24%以下，上诉人的上诉没有事实和法律依据。二、对于股权溢价款违约金计算标准和时间起算点，一审庭审笔录和谈话笔录载明上诉人对此完全认可，其不应对一审认可的事实进行上诉。三、瑞佑公司不存在任何过错。四、合同签订后，瑞佑公司依约支付上亿元的款项，但上诉人均未按照合同约定履行支付股权溢价款及相关款项。请求驳回上诉人的上诉请求。
瑞佑公司向一审法院起诉请求：
1.判令京奥港集团公司、京奥港房地产公司共同回购瑞佑公司持有的北京京奥港置业有限公司的股权，向瑞佑公司支付股权回购款。股权回购款包括原始转让款1亿元和股权溢价款，股权溢价款以1亿元为基数，自2017年8月10日起，按照年溢价率10%，暂计算至2018年8月17日为10191780.82元；自2018年8月18日起，股权溢价款仍以1亿元为基数，按照年溢价率10%计算至实际给付之日止。2.判令京奥港集团公司、京奥港房地产公司向瑞佑公司支付下述违约金:（1）延期支付第一笔股权溢价款的违约金，自2017年12月20日至2018年8月17日，金额为12433972.60元;（2）延期支付第二笔股权溢价款的违约金，自2018年6月20日至2018年8月17日，金额为3149479.45元;（3）延期支付股权回购款的违约金，以110191780.82元为基数，按照每日0.05%，自2018年8月18日（含）计算至实际给付之日止。3.判令京奥港集团公司、京奥港房地产公司承担本案的律师费40万元、诉讼费及财产保全费用。
一审法院经审理查明以下事实：2017年6月19日，北京紫乔房地产开发有限公司与瑞佑公司、目标公司签订《股权转让合同》，约定：瑞佑公司以其作为管理人设立的“信业瑞佑-荣耀2号专项投资私募基金"项下的基金财产受让紫乔公司持有的目标公司100%股权，股权转让价款为1亿元。
同日，京奥港集团公司、京奥港房地产公司与瑞佑公司签订《股权回购合同》，约定：在基金到期前，由京奥港集团公司和京奥港房地产公司回购瑞佑公司持有的目标公司的股权。回购价款为瑞佑公司取得目标公司100%股权的对价（原始转让价款）和股权溢价款的总和。在发生下列任一情形后，瑞佑公司有权以书面通知形式要求京奥港集团公司和京奥港房地产公司提前支付全部股权回购款，京奥港集团公司和京奥港房地产公司应于收到书面通知后的10个工作日内向瑞佑公司指定账户将尚未到期的股权回购款一次性全部提前支付完毕：
①如京奥港集团公司和京奥港房地产公司未按照合同规定的时间和金额，及时足额支付任何一笔或多笔回购价款，导致合同不能履行或不能继续履行，或对基金资金安全造成不利影响的；
②京奥港集团公司、京奥港房地产公司或/和目标公司出现重大诉讼事项。京奥港集团公司、京奥港房地产公司未按照本合同约定及时足额交付任一期股权溢价款、原始转让价款及/或全部股权回购价款的，瑞佑公司除有权要求京奥港集团公司、京奥港房地产公司继续支付相应应缴未缴的费用外，还有权要求京奥港集团公司、京奥港房地产公司支付违约金，违约金按日计算，每日违约金为全部股权回购价款的万分之五……。
2017年6月21日，京奥港集团公司、京奥港房地产公司、瑞佑公司签订《股权回购合同之补充协议》，主要约定：1.《补充协议》项下所约定股权年溢价率为10%；2.自《股权转让合同》中所约定的转让价款支付至京奥港集团公司账户之日起，基金每半年度届满日为结算日，京奥港集团公司和京奥港房地产公司应于结算日后1个工作日内向瑞佑公司支付当期应付的股权溢价款；3.股权溢价款当期应支付金额=原始转让价款金额×10%×当期实际天数÷365。
2017年8月10日，瑞佑公司支付了1亿元股权转让款，履行了合同义务。
瑞佑公司主张2017年12月20日系首个基金半年度届满日即结算日，但京奥港集团公司、京奥港房地产公司并未依约支付当期应付的股权溢价款。京奥港集团公司、京奥港房地产公司对此不持异议。
2018年8月2日，瑞佑公司向京奥港集团公司、京奥港房地产公司所在的地址北京市朝阳区北四环鼎成路9号发出提前支付全部股权回购款的通知，京奥港集团公司、京奥港房地产公司于2018年8月3日签收。
一审法院认为：
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、京奥港集团公司、京奥港房地产公司于判决生效之日起七日内支付瑞佑公司股权回购款1亿元；二、京奥港集团公司、京奥港房地产公司于判决生效之日起七日内支付瑞佑公司自2017年8月10日起至2017年12月20日止的股权溢价款3643835.62元；三、京奥港集团公司、京奥港房地产公司于判决生效之日起七日内给付瑞佑公司自2017年12月21日至款项给付之日止的股权溢价款及违约金（以1亿元为基数，按照年百分之二十四为比率计算）；四、驳回瑞佑公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉意见，二审审理的焦点问题是：1.本案交易的性质；2.本案违约金计算的基数与调整标准。
综上所述，京奥港集团公司、京奥港房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
