原标题为：《虚拟货币监管入刑化趋势解读》系列之五：虚拟货币监管入刑趋势下的企业合规（上）
作者：葛燕 朱敏 王一平
上期回顾：前文对924政策进行了细致梳理，明确了涉虚拟货币业务的本质属性与我国监管部门的态度要求，在这一基础之上，目前市场中存在诸多行为可能与虚拟货币活动相挂钩，为避免企业受到不必要的负面影响，也为预防不必要的财产损失，本文将对相关行为进行辨析，为相关法律主体提供参考建议。
据前文所述，虚拟货币目前处于国家高度关注、严格监管的范畴，行政违法界定基础上也逐步出现了许多向刑事犯罪方向延伸的迹象，因此涉及与虚拟货币相关的企业主体，应当对下述风险进行合理辨析及预防，并在此基础上做好企业合规建设，避免承担不必要的民事、行政甚至刑事责任。
一、涉虚拟货币业务活动违法性辨析
根据924政策，虚拟货币相关业务活动均属非法金融活动。换言之，对于虚拟货币一级市场与二级市场中的全部行为，及为此提供任何意义上的帮助、支持行为，均属于虚拟货币相关业务。
虚拟货币一级市场主要指虚拟货币首次代币发行（ICO）融资活动。根据中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。对此，自2017年9月中国人民银行便指出，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，拒不停止的由有关部门加以查处。
虚拟货币二级市场主要指虚拟货币发行之后的，各币种在不同投资者之间买卖流通所形成的市场，亦称流通市场或次级市场。根据上述针对924政策的解读，我国境内一切关于虚拟货币流通行为均被定性为违法行为，即发生在虚拟货币二级市场中的行为均不被我国法律所保护，产生不良影响的，还需承担行政或刑事责任。综上，对于在我国境内的虚拟货币交易机构，性质上均属违法，基于此展开的一切行为均是违法行为。
根据上述规定要求，去年10月开始大量的境内虚拟货币交易所纷纷迁移境外，对于境内的用户也在进行清退。例如Huobi Globle就已于去年12月15日停止了中国大陆用户币币交易功能，12月31日之后，中国大陆用户的资产处置变现功能以及OTC的CNY交易功能将全面停止。
而对于境外开设的虚拟货币交易机构或相关平台，虽依据交易行为管辖地的限制，我国无法对其交易本身直接加以禁止或进行查处，但依据保护管辖及工作人员属地管辖，境外平台虽然可以在境外进行交易活动，但如果相关业务涉及境内主体，或其内部工作人员位于中国境内，则笔者认为依然可以受我国法律管辖。论及如何判定境外服务与境内居民存在连接，一方面可以根据境内用户电子终端，例如计算机、手机上的相关数据证明，另一方面也可以根据公司境内工作人员的工作界面、通讯记录及相关证言加以印证。
此外，在境内仍然为境内居民提供虚拟货币服务的法人、非法人组织和自然人，也具有被追责的风险，前文部分已经充分阐述了辨析要点中关键词“服务”和“明知及应知”，在此就不再赘述了。
对于我国境内投资者而言，伴随众多虚拟货币交易平台向海外转移，虚拟货币业务由境外向境内开展。这类交易所提供的虚拟货币交易服务，投资者一旦发生财产权益纠纷，海外维权成本极高。我国已经明确虚拟货币交易的违法属性，通过法律途径保障自身财产具有较大难度，并且即便受理诉讼，域外平台也会以管辖权异议逃避监管，导致投资者无法实现有效追责。因此，为保障自身财产不遭受损失，投资者应避免参与涉及虚拟货币的交易互动，认清投资所应当具有的风险属性，莫期待天上掉馅饼的小概率事件降临。
二、以虚拟货币名义进行非法集资行为辨析
（一）行政违法辨析
根据国务院《防范和处置非法集资条例》第二条，所谓非法集资，指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。其中，国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。
结合924政策中关于涉虚拟货币投资交易活动的界定，对于虚拟货币及其衍生品所开展的金融业务，均属于违反国家金融管理规定、未经国务院金融管理部门依法许可的行为，即具有非法性。在此之外，根据上述概念界定，认定非法集资行为，仍需具备“许诺还本付息或者给予其他投资回报”的利诱性与面向“不特定对象”的社会性。只有满足上述三点特征，才会被纳入非法集资行为的范畴。
所谓利诱性，指在集资过程中，通过承诺高额回报吸引投资。如在刘某某非法吸收公众存款案[1]中，涉案平台承诺投资可以获得每日千分之三的回报，即年利率可达109.5%，远超央行同期存贷款利率。也正是因为远高于社会常人认知的回报，导致投资者盲目参与，在短期内集资人可以获得大量资金，产生极大金融风险。即使集资人不具有非法占有目的，在经营过程中也会导致小失误呈现几何倍数的放大，一点失误便可能导致投资款血本无归。所谓社会性，包括涉众性与不特定性，前者指集资对象应大于等于三人，才属于面向公众筹集资金；后者指吸收资金需面向不特定群体，不具有对象针对性。为达到这一目的，往往集资人会采取公开宣传等方式，邀请社会公众参与投资，从而达到吸纳资金的目的。
根据《防范和处置非法集资条例》第三十条，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时根据《防范和处置非法集资条例》第三十四条、第三十五条对于互联网信息服务提供者、广告经营者、发布者、金融机构及非银行支付机构，未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，也可能被处以罚款直至吊销营业执照的行政处罚。
（二）刑事犯罪辨析
根据上述非法集资行为界定，结合我国《刑法》相关规定，符合非法集资类犯罪的罪名共有七个，分别为欺诈发行证券罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，非法经营罪与组织、领导传销活动罪。
首先，对于欺诈发行证券罪、擅自设立金融机构罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪，其认定核心在于集资人所涉“虚拟货币”是否具备股票、债券性质。目前而言，我国涉虚拟货币行为尚未出现涉嫌上述三项罪名的案例，但在域外已经出现对虚拟货币具备证券性质认定的判例，其中所出现的认定规则值得我国企业加以借鉴，并以此审视自身行为是否具有认定为非法发行证券的风险。在SEC诉瑞波公司（Ripple Labs）[2]一案中，美国将判断投资合同的“豪威测试”标准（Howey Test）用以界定虚拟货币Ripple（瑞波币）的属性，以2017年SEC针对“The DAO”案发布调查报告为标志，正式确立虚拟货币证券识别原则。“豪威测试”主要包含四方面内容：是否存在金钱投资（Investment of Money）；是否投资于共同事业（Common Enterprise）；是否存在投资收益预期（Expectation of Profit）；是否依赖第三方的努力获得利益（Derived from the Efforts of Others）。其中，瑞波公司主要针对后两点提出抗辩，而判决也对此抗辩进行了解释与不予接纳的说明。
其一，对于投资收益预期。瑞波公司提出，有别于证券型代币，瑞波币作为功能型代币不可用于融资或者分红，持有者仅出于消费目的进行购买。而SEC指出：“在虚拟货币交易市场中，存在这样一种交易情况，活跃的二级市场致使功能型代币币值发生巨大波动，吸引大量用户报以‘以小博大’的心态参与投机，此时，人们购买功能型代币的初衷不再是使用，而是赚取投资利益。”而瑞波公司所采取的众多活动，均以提升瑞波币的价值为出发点，表明其具有推动币值上涨，从而吸引投资者大量购买的意愿，投资者具有对投资获利的期待，从而推翻了瑞波公司的抗辩。
其二，对于依赖第三方努力获得利益。瑞波公司提出，瑞波币币值上涨依赖二级市场及其他投资者的行为，主要依赖于投资者的活动。但SEC指出，依据以下事实可以认为，瑞波公司的努力对于投资者收益起到决定性作用：瑞波公司曾大力宣传自身对推动瑞波币发行所作的努力，并基于对服务器的维护，保证投资者可基于开放协议进行快速交易。同时，瑞波公司对瑞波币的发行量具有最终决定权，令其难以摆脱对于瑞波币具有的管理控制地位。
我国2019年新修订通过的《证券法》在修订过程中的一读稿曾试图对证券进行定义，其第三条规定“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同”，但由于这一定义本身的内涵与外延不够明确，并缺少针对不同证券种类发行、交易、信息披露、风险控制、投资者保护等相应规范，引发了较大争议，各方认识不统一。笔者认为，考虑到法律不同于教科书，并不一定要对证券下定义，原法律中有关部分列举和授权国务院认定的方式，也可以解决事件中新出现的证券种类问题。修订草案二读稿恢复了修订前的做法，即不对证券做统一的定义式规定，而继续采用列举加授权方式进行规定，这一做法既保证了法律的稳定性和严肃性，也为新产品和交易方式的创新预留空间。[3]
但无论是如何规定，大体判断是否属于证券的内核都是具有一定共通性。因此，对于我国企业而言，在日常业务中，既需要避免涉及虚拟货币交易业务的开展，同时因上述四个要素具有一定参考价值，笔者建议我国企业也应当注意避免上述四个要素，对发行的产品、资产进行去证券化改造，以防涉嫌上述欺诈发行证券罪、擅自设立金融机构罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪三项罪名，为企业带来不利影响。
其次，对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其核心在于非法集资行为的认定且是否达到情节严重，需要动用刑法加以规制的程度。根据2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，除《刑法》另有规定的以外，同时满足以下四个条件的，应当认定为刑法规制的非法吸收或变相吸收公众存款行为：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金；从程度上，根据上述司法解释第三条，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，对象150人以上的，或给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应当追究刑事责任。同时，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
举例而言：
（2020）陕0628刑初47号刑事判决书中所载:被告人张某某系蒂克币“瑞系”成员，其通过为新群、自行推介、召开招商会等方式，宣传“蒂克币”是世界数字货币世界通用将来可以取代人民币使用，介绍投资“蒂克币”、“麦田圈”虚拟货币理财承诺三个月回本收利并担保本钱，从而发展多名会员投资。被害人王某某、井某某、郭某某、高某甲、李某甲、陈某甲、霍某某等通过张延军投资人民币1366465元在网上用于“蒂克币”、“麦田圈”进行购买矿机挖矿、种植麦田圈理财，期间“蒂克币”、“麦田圈”由300元人民币降至200元、几十元、几元、几分，直至2019年网址关闭，导致被害人分文未回。法院认为，被告人张延军违反国家有关规定，以非法营利为目的，向社会公开宣传“蒂克币”、“麦田圈”，变相吸收公众存款1366464.83元，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，行为已构成非法吸收公众存款罪。”
对此，一方面企业应当加强合规管理，在募集资金、发行债券过程中，做到先审批，后发行，避免使用虚拟货币及相关概念，以免被纳入924政策所禁止的行为范畴。另一方面，一般社会公众也应当谨慎选择投资项目，不接触以虚拟货币为载体的理财投资。应当了解，我国市面出现很多借助虚拟货币的名义进行的“圈钱”活动，老百姓作为投资人一经踏入便极有可能深陷其中。如何判定是否属于非法集资，主要还是通过上述司法解释给出的“同时具备四性的判断”，即“非法性、公开性、利诱性和社会性”，万变不离其宗，纵使行为人利用的名目繁多，例如私募基金、黄金期货还是多种虚拟货币币种，只要同时符合上述四性，都会被司法机关判定为非法集资。
再次，对于非法经营罪，认定依据在于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。与金融相关的业务在我国属于特许经营行业，需要获得国务院金融管理部门许可，获得金融牌照才可开展经营活动。在明确交易虚拟货币属于非法金融活动后，对于从事涉虚拟货币交易业务的企业，便不存在获得相关业务领域金融牌照的可能性。若企业继续从事该交易行业，则必然属于非法经营活动，在当前针对虚拟货币严打态势之下，极易依据刑法被定罪处罚。因此，对于该领域的企业而言，应尽早自觉进行产业转型或清退，避免受到国家监管机关的处理与处罚、甚至于刑事追责。
最后，对于组织、领导传销活动罪，根据2013年11月“两高一部”发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。由于虚拟货币这一概念基于区块链技术而产生，通过算法获取，并根据货币总量对用户持有的虚拟货币数量加以稀释，上述特点极易被犯罪分子所利用，通过吸引用户拉拢新投资者获得奖励，导致传销活动成为涉虚拟货币业务的重灾区。
据此，提示潜在投资者或者投资企业，传销活动具有如下特征，在选择投资业务时应当加以注意区分，谨防上当受骗。其一，投资款的缴纳目的在于获得进入组织资格，而不仅仅在于获得与之相当的虚拟货币时，便符合“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的行为特征。其二，鼓励投资者发展下线，并以此作为奖励或区分收益级别的，符合“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的行为特征。其三，上线与下线之间利益联系紧密，具有组织管理关系，并依靠下线发展人数获得利益，而非按照投资产品的市场规律获得收益。具备上述特征的行为，符合我国《刑法》规定的组织、领导传销活动罪犯罪构成，是由刑法所规制的严重违法活动。提示投资者及投资企业加以识别，谨防成为犯罪活动的受害者。
下期预告
在非法集资行为之外，还存在以虚拟货币名义的诈骗与洗钱行为，且逐渐成为虚拟货币活动涉刑的主要风险。后文将基于对相关刑事判决的解析，明确相关罪名的犯罪构成及其与虚拟货币活动间的逻辑关系，为相关主体提供刑事合规建议。
[注]
[1] 参见（2020）湘0103刑初869号刑事判决书。
[2] SEC诉Ripple（瑞波币）案或将面对像当年EOS一样的最终结局 (baidu.com)
[3] 参见程合红等人编著《证券法修订要义》第六页
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