区块链涉刑事犯罪研究系列（四十六）：
发行虚拟币涉集资诈骗罪，犯罪数额应如何认定？
作者：
杨天意律师，暨南大学法律硕士，专注于区块链领域、金融领域及新经济领域刑事辩护与合规业务。广强所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。（法律咨询方式见主页置顶）
关键词：虚拟货币，集资诈骗罪，犯罪数额
最高人民法院2022年修正后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《非法集资解释》）中，增加了“虚拟币交易”作为非法吸收资金的方法之一。但虚拟货币作为一种网络虚拟财产，与法定货币不同，其价值存在不稳定性。这也给此类案件犯罪数额的认定带来了一系列的问题。本文将针对发行虚拟币涉集资诈骗罪案件的数额认定问题展开探讨。
问题一：虚拟货币是否属于集资诈骗中的“资金”？
这一问题在实践中一直存在争议，笔者倾向于认为，虚拟货币不属于“资金”，但可以成为集资诈骗罪的犯罪对象。
否定虚拟货币等同于“资金”，是因为无论是“九四公告”或“九二四通知”，我国对于虚拟货币始终是否定其货币属性的，在法律上将其归入网络虚拟财产的范畴。非法集资类犯罪所侵犯的客体主要是国家金融管理秩序，因此作为其犯罪对象的“资金”主要指由国家发行的法定货币。而网络虚拟财产与法定货币显然不能划等号，虚拟货币也不能等同于资金。
但在司法实践中，虚拟货币作为一种吸收资金的媒介或道具，可以成为非法集资犯罪的犯罪对象。这是因为，无论是具有实际价值的主流虚拟币，或者是不具有实际价值的“山寨币”、“空气币”，虚拟货币在非法集资过程中起到的是价值载体的作用。这一价值载体的最大特点就是具备流动性与锚定性。一方面，虚拟货币流动性强的特点，可以让资金的价值附着于虚拟币之上在集资参与人之间流动，并最终流向集资者。虚拟货币在这一过程中兼具“价值符号”与“记账”的作用。另一方面，虚拟货币的锚定性，是指虚拟货币可以锚定某一法定货币的价格并最终以各种形式实现与法币的兑换。主流虚拟币或是“山寨币”、“空气币”，基本都会锚定一种“稳定币”以便于计量其价值大小。主流稳定币包括USDT、USDC、UST等，主要锚定美元；非主流的稳定币主要由平台自行发行，通常会锚定人民币、美元等法定货币。由此，虚拟货币锚定稳定币，稳定币锚定法定货币，虚拟货币的价值便可以通过法币予以体现，并最终可以兑换为法币。所以，法币是虚拟货币最终的价值形态，虚拟货币是非法集资过程中法币的价值载体，基于这一层关系，笔者认为，虚拟货币可以成为非法吸收公众存款、集资诈骗等罪的犯罪对象。
问题二：以虚拟货币出入金的，犯罪数额应如何认定？
首先应当明确一个基本原则：犯罪数额的认定是以法定货币为价值计量单位的。即便虚拟货币本身存在实际价值，也不能直接以虚拟货币的价值来计算犯罪数额。
以虚拟货币进行集资诈骗的案件，集资人通常会要求参与人使用虚拟货币出入金。而作为出入金的虚拟币，一般为USDT等主流稳定币或平台自发稳定币，也有部分理财类集资模式使用BTC、ETH等价值波动较大的主流虚拟币入金。
问题在于，虚拟货币的价格并不是绝对稳定的，即便是USDT，其每日的价格也会因为美元汇率的变化而变化。这就导致，以虚拟货币出入金的，犯罪数额的认定没有一个绝对客观的数据。也就是说，对犯罪数额的认定，是一个转换、计算的过程。那么，这一换算过程应该遵循怎样的原则？
这里我们就要明确犯罪数额计算的第二个原则：存疑有利于被告人原则。
虚拟货币价值的波动性，意味着司法人员在以法币计算数额的过程中，除非能够准确掌握每一笔交易时虚拟币的价格并以此进行逐笔计算，否则在价值波动的情况下计算的犯罪数额便是存疑的。按照每一笔的实时价格精准计算，在数量巨大的交易面前几乎是不可能实现的。而刑事诉讼法明确了“存疑有利于被告人”原则，数额计算存疑，则应当按照有利于被告人的方法进行计算。
司法实践中，通常的做法有两种：一是选择一段时间内虚拟币价格的平均数进行换算，二是选择一段时间内虚拟币价格的最低价格进行换算。笔者倾向于认为，按照存疑有利于被告人原则，应当按照第二种方法进行换算。因为对于涉案虚拟币总数额的计算，不仅有“价”的因素，还有“量”的因素。以比特币为例，比特币的价格是24小时实时变化的，假定在集资初期比特币处于低位，参与人大量买入比特币入金，此时“价”低“量”大；在集资后期，参与集资的人数变少，资金体量变少，但比特币价格处在高位，此时入金即“价”高“量”小。如果按照平均数进行换算，由于前期“价”低“量”大而后期“价”高“量”小，平均数乘以入金总量无疑会整体拉高入金数额，导致换算得出的金额大于实际吸收资金的数额，显然是对被告人不利的，有违刑事诉讼法的基本原则。
因此，笔者认为，集资诈骗犯罪以虚拟货币出入金的，应当按照“存疑有利于被告人”原则，按照一定期间内虚拟货币的最低值，换算为法定货币以认定犯罪数额。
问题三：以虚拟货币出入金的，哪些数额应当扣除？
根据最高院《非法集资解释》第八条第三款的规定“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”
以上司法解释的规定可以归纳为四点：
其一，犯罪数额原则上以“实际骗取的数额计算”；
其二，案发前已归还的数额应予扣除；
其三，成本费用不予扣除；
其四，支付的利息不予扣除，可以折算为未返还的本金。
这意味着，在发行虚拟货币集资诈骗的案件中，集资人对于资金的不同处分，对犯罪数额的计算会产生不同的结果。如果行为人在发行代币集资的过程中进行了大量的回购，即以一定价格直接回收投资人手中的代币，回购的资金数额属于案发前归还给投资人的数额，应予扣除；如果是集资人在集资过程中向投资者支付的利息，则只用于折抵本金，而不在犯罪数额中扣除。
问题四：集资人用于“刷单”交易的虚拟币数额，是否计入犯罪数额？
这个问题实际上是非常容易被忽视的。
在发行虚拟货币的集资项目中，大多数项目方为了提升平台的活跃度、交易量，或者为了影响币价的走势，都会采取自卖自买的方式进行“刷单”交易。刷单交易在自卖自买的交易过程中会产生大量的出金、入金，这部分资金是否计入集资诈骗的犯罪数额？
答案是否定的，不应计入犯罪数额。
理由在于，集资诈骗罪作为财产型犯罪，以非法占有“他人”财物为目的。刷单交易是行为人使用自有资金进行自卖、自买的交易，这一过程中并没有发生被害人的财产被转移、占有的行为，不属于《非法集资解释》规定的“实际骗取的数额”，应予以扣除。
但在一些案件的办理过程中，司法人员在对犯罪数额进行计算时可能会忽略刷单交易这部分不存在诈骗事实的数额，如将这部分数额不加区别地计入犯罪数额，可能会不当地加重行为人的罪责。
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杨天意律师专业领域：
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3. 网络传销业务领域：擅长化妆品、保健品等“新零售”电商平台，网络兼职平台涉嫌传销犯罪、传销行政处罚等案件的辩护及合规工作。
