【业务背景】

某上级单位公司为避免下属同类企业同业竞争，计划将所属的外商投资企业纳入到所属的另一家公司名下，并要求另一家公司负责方案制定与具体事务操作。由于涉及能否直接通过“股权置换”达到整合目的，外商投资企业股权如何变动，被整合企业职工身份如何规范，关联单位之间国有股权的转移、评估、挂牌等如何处理的问题，本律师受另一家公司委托，根据工作进程，连续出具多份法律意见。

【法律意见之一[4]】

致：北京市某能源工程有限公司

关于本公司与外商投资企业公司重组涉及的“股权置换”和外商投资企业劳动者身份置换问题，本律师近期做了初步调研，现将调研情况报告如下：

一、“股权置换”的途径

（一）关于股权增资（即直接进行股权置换）的可行性分析

现行《公司法》规定，股东可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。目前，尚没有法律、行政法规限制股权投资。可见，上级单位以对外商投资企业的股权对本公司投资没有法律障碍。

但是，新的《公司登记管理条例》规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。目前，尚没有出台类似的登记办法，所以股权投资缺乏操作性。虽然2004年1月30日北京市工商行政管理局出台的《股权投资登记管理办法》规定，投资人可以股权投资的方式组建企业上级单位母公司、股份有限公司和改制设立注册资本三千万元以上（含）的有限责任公司。

但是，2006年2月5日北京市工商局又作出《关于贯彻修订后的公司法进一步完善市场准入制度的意见》规定，《公司登记管理条例》和国家工商总局对以货币、实物、知识产权、土地使用权作价出资有明确规定的，从其规定。对申请人以《公司登记管理条例》和国家工商总局规定以外的方式出资的，暂不予办理登记注册。对以股权作价出资组建上级单位母公司和股份有限公司的，北京市工商局将另行规定具体操作程序。北京市工商局于2005年12月23日也作出了《关于股权投资的特别说明》。但本公司这次重组不属于组建上级单位母公司和股份有限公司。

因此以对外商投资企业的股权对本公司投资虽然没有法律障碍，但缺乏操作规则，北京市目前还不受理该类登记申请。这种置换方式目前不可行。据对北京市国资委咨询，国资委肯定了上述意见，并对本公司这种情况建议分两步进行，即上级单位以货币资金对本公司投资；本公司购买上级单位对外商投资企业的股权。对北京市工商局咨询，工商局答复含糊，对能否以股权投资不做肯定答复，只是针对我们这种情况作出了与国资委同样的建议。

（二）重组的途径

既然不能通过直接的股权置换达成重组的目的，那么就只能按照咨询情况，分两步走，这两步也无所谓先后顺序。对上级单位向本公司增资这一程序，无需赘言。但如何使本公司取得上级单位对外商投资企业的股权，只能有两个途径，一是上级单位将其股权划拨给本公司，一是通过交易取得。根据国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，接受国有资产划拨的单位必须是国有独资单位，因此本公司不能通过划拨方式取得上级单位对外商投资企业的股权。

根据一般规定，转让国有资产，应当通过评估、挂牌、招标、拍卖等程序，但国资委、财政部2006年12月31日出台的《关于企业国有产权转让有关事项的通知》规定，对企业内部资产重组中，转让方和受让方为全资或绝对控股企业的，可以采用协议方式转让国有资产，无需挂牌、招标、拍卖。本公司这次重组符合这种情况，可以利用该政策。经向北京市国资委产权处咨询，得到了他们肯定的答复。因此，本公司取得上级单位对外商投资企业的股权，可以采取协议的方式取得，无需挂牌、拍卖。当然，协议取得也需要履行评估、经国资委批准、到北京产权交易所取得产权交易证等，之后办理外商投资企业的工商变更登记。

（三）协议转让股权涉及的税收根据2003年1月1日起施行的，财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》，上级单位转让股权，无需交纳营业税。但是，根据《关于企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》开始施行后该规定及其所依据的企业所得税暂行条例及实施细则已失效，但是上述规定内容并未改变）规定，企业转让股权或股份的收益，应依照《企业所得税条例》及其实施细则和其他有关规定，计算缴纳企业所得税；转让股权或股权的损失，可在其当期应纳税所得额中扣除。股权转让收益或损失=股权转让价-股权成本价。

国家税务总局《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（目前已失效）规定，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。因此，上级单位转让股权是否需要缴纳所得税，关键看转让价是否高于成本价，当然对转让价中包含的股息性质的所得，允许在计税所得额中扣除。

（四）结论

1.本次重组目前不能直接通过股权置换实现，只能分两步走，即上级单位以货币资金向本公司增资，本公司通过协议方式购买上级单位对外商投资企业的股权。

2.本公司取得上级单位对外商投资企业的股权，无需通过挂牌、拍卖程序，但需要经国资委批准并取得北交所的产权交易证明。

3.上级单位转让股权无需缴纳营业税，但可能会涉及企业所得税。

二、劳动者身份置换

（一）需要明确的问题

1.外商投资企业劳动者的身份。据悉，外商投资企业现有劳动者由某输配公司缴纳社会保险，与其签订劳动合同。因此，外商投资企业现有劳动者的劳动关系不在外商投资企业，他们与外商投资企业的关系是借调关系。应当说，外商投资企业成立时，这些劳动者就应当把劳动关系转到外商投资企业，以理顺劳动关系，但当时没有理顺，目前的问题是历史遗留问题。

另外，由于某输配公司已经上市，按照常规，上市时，上市方案应当对这些劳动者身份有交代，这将直接影响本次重组方案的制定。因此，我们现在应当了解清楚这些劳动者在上市时是如何安排的，是跟着现在的B集团公司到了上市公司，还是留在了上级单位；是保留现状，还是已经做出安排预期等，以免本次重组制定的方案与上市方案或做法发生冲突。

2.本次重组不是国有大中型企业主辅分离，因此无法直接适用“859”号及其相关文件，只可参照或适用其他国企改制文件。

（二）对现有劳动者的处理意见

国家有关法律政策要求，企业要规范用工制度，理顺用工关系。因此，在本次重组时，最好能补好外商投资企业成立时的课，一次性理顺劳动关系。理顺劳动关系最好能将劳动者身份进行彻底置换，新老划断，这样有利于新公司的良性发展，避免后遗症，对本公司的其他股东也公平。

（三）处理方式的考虑

基于上述意见以及不清楚B集团公司上市时对这些劳动者是如何安置的，特提出如下初步处理意见：

1.对不愿意继续留在外商投资企业工作的劳动者，回归上级单位，由上级单位消化或按上市方案安置。

2.对愿意继续留在外商投资企业工作的劳动者，动员其与存在劳动关系的单位（输配公司上市后，其劳动关系应当已经不在输配公司，可能已经变更到上级单位，因为公司上市时，一般都要求把劳动关系理顺）解除劳动关系，由劳动关系存在单位一次性给予经济补偿金，再与完成这次整合后的外商投资企业签订劳动合同，劳动关系从零开始。这符合国家有关规定，因为国有改制文件目的是保护劳动者利益，维护社会稳定，只要劳动者愿意，就不违反规定。对单位来讲，单位提出解除劳动合同，应当支付经济补偿金，只要不是强行解除劳动合同，也不违反规定。对不愿意放弃原身份的劳动者，由存在劳动关系的单位接收。

另外，律师考虑，对愿意继续留在整合后的外商投资企业工作的劳动者，也可以由外商投资企业与存在劳动关系的单位签订借调协议，明确这些劳动者与外商投资企业是借调关系，并对相关身份和待遇做出约定。这有几个好处：一是这种方式不违反国家规定；二是可以维持现状，避免引起震动，也可以避免因解除劳动合同需支付的经济补偿金。由于外商投资企业的劳动者身份是历史遗留问题，目前的改制文件都不是特别适合这种情况，如果要硬套这些政策，对实现身份置换的目的也不利。因此，建议不要将对这些劳动者身份的处理作为改制安置工作处理，而作为日常工作来处理。

据对北京市劳动局电话咨询，他们的意见是，我们这次重组不属于严格意义上的“改制”，不好适用改制政策，这些劳动者可以由派出单位收回。对北京市国资委改组处电话咨询，他们的意见是，这次重组还是属于“改制”，但对这种情况的劳动者处理可以换种方式，由上级单位决定。至于是何种方式，他们没有明讲。

总之，国有资产重组涉及的问题很多，现仅将上述面临的两个最重要的问题作如上分析，请公司考虑，并将上述意见与上级单位沟通，他们有专业部门，可能会提出更好的意见。至于重组过程中涉及的其他必须履行的程序，律师将进一步研究后报告。

【法律意见之二】

致：北京市某能源工程有限公司

时间：2007年9月25日

根据有关规定和本月19日会议，现将这次整合工作涉及的内容及大体程序，从谨慎性原则出发，做如下报告：

一、内部沟通

（一）取得本公司各股东同意，为公司发展，提升资质，将公司注册资本增加到5000万元，原则上按同比例增资；不愿意增资的，由其他愿意增资的股东同比例“收购不愿意增资的份额”，或由上级单位补足其他股东不愿意增资的资本。公司增资后，收购上级单位在外商投资企业的股权。同时，决定由公司为这次增资进行审计和评估。必要和可能时，可以召开会议或以文件传送方式，形成决议或决定。（二）外商投资企业的另一方股东同意由本公司收购上级单位的股权。

（三）上级单位董事会同意股权转让的决议。

（四）各公司股东需要履行的内部程序，在此不赘述。

二、股权转让的批准这项工作主要由上级单位出面。

（一）上述第“一、（三）”项的上级单位董事会同意转让股权的决议。

（二）涉及职工权益的，应当由上级单位制定职工安置方案，由外

商投资企业职工代表大会形成职工安置方案决议。

（三）上级单位制定企业国有资产转让方案。

转让方案一般应当载明下列内容：

1.外商投资企业国有产权的基本情况；

2.企业国有产权转让行为的有关论证情况；

3.外商投资企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案；

4.外商投资企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案；

5.企业国有产权转让收益处置方案；6.经债权金融机构书面同意的相关债权、债务协议。

（四）上级单位聘请的律师事务所出具法律意见书。

（五）上级单位报北京市国资委批准协议转让事项。报批应提供的材料：

1.上级单位董事会的决议文件；

2.企业国有产权转让方案；

3.上级单位和外商投资企业的企业国有资产产权登记；

4.律师事务所出具的法律意见书；

5.受让方应当具备的基本条件；

6.国资委要求的其他文件。

三、审计、评估

按照规定，应当在增资、转让股权行为经公司内部或国资委批准后，进行清产核资、审计、评估。

（一）委托审计、评估机构。

在法律程序上，本公司的评估由本公司委托。对外商投资企业的审计评估，由上级单位委托。

（二）评估机构的选择。评估机构应当具备下列基本条件：

1.遵守国家有关法律、法规、规章以及企业国有资产评估的政策规定，严格履行法定职责，近三年内没有违法、违规记录；

2.具有与评估对象相适应的资质条件；

3.具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长；

4.与企业负责人无经济利益关系；

5.未向同一经济行为提供审计业务服务。

（三）评估结果备案：委托单位应当自评估基准日起九个月内提出备案申请。

（四）备案机构。按照规定，上级单位委托的股权价值评估，通过其上级单位报国资委备案；本公司的备案通过上级单位并报其上级单位备案。实际工作中，各单位做法可能有所差异。

（五）资产评估项目备案需报送下列文件材料：

1.国有资产评估项目备案表一式三份；

2.资产评估报告（评估报告书、评估说明和评估明细表及其电子文档）；

3.与资产评估项目相对应的经济行为批准文件，即上级单位董事会的转让股权文件、本公司股东会的增资决议或决定；

4.其他有关材料。（六）备案工作的完成。备案单位接到备案材料后，应在二十日内完成备案工作。

四、本公司股东增资及工商变更登记

（一）本公司召开股东会，决定增资。需经代表股权三分之二以上多数表决通过。

（二）入资。

1.本公司持《营业执照》到工商局确认的入资银行（以下简称经办行）开立入资专用账户；

2.将各股东认缴的出资存入经办行专用账户；

3.验资机构验资，出具验资报告。值得注意的是，本公司经过评估，净资产如果增值，该增值部分也可以作为增加注册资本，但需提供法定验资机构对评估结果进行验证的报告。

（三）办理本公司工商变更登记。

需提供如下文件、证件：

1.《企业变更（改制）登记（备案）申请书》；

2.《指定（委托）书》；

3.《企业法人营业执照》正、副本；

4.股东会决议或决定；

5.以货币方式增资的，提交法定验资机构出具的验资报告；

6.以非货币方式增资的，应提交评估报告及法定验资机构对评估结果进行验证的报告；

7.公司法定代表人签字并加盖企业公章的修改后的章程或者章程修正案一份。

（四）划资。

1.领取变更后的《营业执照》，到工商局办理划资手续，领取《划转入资资金通知书》；

2.到经办行办理将入资专用账户上的资金划转到企业基本账户的手续。

五、商务局批准

（一）中方投资者，即上级单位对投资者股权变更签署意见。

（二）外商投资企业董事会关于投资者股权变更的决议及董事会成员变更名单。

（三）上级单位和本公司签订的股权转让协议，并经外商投资企业另一股东签字认可。

股权转让协议应包括以下主要内容：

1.转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍；

2.转让股权的份额及其价格、支付期限；

3.转让股权交割期限及方式；

4.有关债权、债务的处理事项；

5.有关职工安置的事项；

6.本公司根据企业合同、章程所享有的权利和承担的义务；

7.违约责任；

8.适用法律及争议的解决；

9.协议的生产与终止；

10.订立协议的时间、地点。

（四）外商投资企业的合同、章程修改协议。

（五）外商投资企业向商务局提出变更申请应报送的文件：

1.投资者股权变更申请书；

2.企业原合同、章程及其修改协议；

3.企业批准证书和营业执照复印件；

4.企业董事会关于投资者股权变更的决议；

5.企业投资者股权变更后的董事会成员名单；6.经外商投资企业另一股东认可的股权转让协议；

7.中方投资者的主管部门对该企业投资者股权变动签署的意见；

8.国有资产评估机构对需变更的股权出具的资产评估报告；

9.国资委对上述资产评估报告出具的备案确认书；

10.审批机关要求报送的其他文件。

（六）商务局批准：商务局自接到规定报送的全部文件之日起三十日内决定批准或不批准。

（七）外商投资企业自批准之日起三十日内办理外商投资企业批准证书变更手续。

（八）股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

六、股权交易北京产权交易所

交易所地址：北京市西城区金融大街甲17号。

（一）上级单位申请产权交易，应当向北交所提交下列文件：

1.企业产权转让的申请书；

2.转让方的资格证明或者其他有效证明；

3.企业产权权属的证明文件；

4.上级单位准予转让企业产权的证明；

5.转让股权情况的说明。

（二）本公司申请产权交易，应当提交下列文件：

1.购买企业产权的申请书；

2.受让方的主体资格证明；

3.受让方的资信证明。

（三）提交国资委批准协议转让的文件。

（四）提交产权交易合同。

（五）北交所审核并出具产权交易凭证。

七、外商投资企业工商变更登记

（一）外商投资企业应自变更外商投资企业批准证书之日起三十日内，向北京市工商局申请变更登记。

（二）申请变更登记应提交的文件、证件：

1.《外商投资企业变更（备案）登记申请书》；

2.《指定（委托）书》；

3.董事会做出的决议或决定；

4.《企业法人营业执照》正、副本；5.股权转让协议；

6.股东签字、盖章并由公司法定代表人签字并加盖公司公章的章程

修正案或修改后的公司章程；

7.商务局的批复及《外商投资企业批准证书》副本；

8.北京产权交易所有限公司出具的《产权交易凭证》；

9.本公司的合法资格证明；

10.登记部门要求的其他资料。

八、上级单位、本公司、外商投资企业办理国有产权变更登记以上工作内容及程序的依据主要是有关规定及有关部门要求。实际工作中需要与有关部门积极沟通，适时调整。

【法律意见之三】

致：北京市某能源工程有限公司

针对股权转让过程中出现的几个疑问，律师和董事会秘书于昨天下午专程到北京市国资委产权处进行了咨询，现将咨询情况简要报告如下：

1.转让方式：对本公司这种情况，北京市国资委工作人员还是建议

采取协议转让方式。理由是：（1）采取这种方式符合政策。（2）能够有效避免其他人（单位）购买。（3）程序比挂牌要简单得多。首先这种方式虽比挂牌多一个报北京市国资委批准程序，但却少挂牌、竞买等程序，而北京市国资委批准程序简单，时限较短，挂牌程序较复杂。其次，无论是挂牌还是协议，都需要有转让方案。由于外商投资企业总资产超一个亿，评估结果也都需要经北京市国资委核准，所以挂牌这种方式在这方面没有优势。

2.协议转让的审批程序、审批时限及批准难度：由上级单位按照文件规定，准备相关资料（本律师此前已有报告）报上级单位，并由上级单位报北京市国资委。如果不出现特殊情况，如北京市国资委负责此项工作人员出差等，报到北京市国资委后，只要材料齐全，七天即可批准。

向北京市国资委申请批准的始点可以是现在，也可以待评估结果被核准后进行，但北京市国资委批准要等评估结果核准后才能做出。考虑到向北京市国资委申请批准协议转让，在材料准备上很难一次性就能满足北京市国资委的要求，所以律师建议，我们现在就可以按照相关文件要求，准备材料，逐级报到北京市国资委，以便他们提出修正意见，及时改正，待评估结果一旦被核准，北京市国资委能够尽早批准协议转让。

3.评估核准程序：按照北京市国资委2014年3月1日生效的《评估管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），评估前应当先向北京市国资委报告。据北京市国资委工作人员讲，报告按照该《暂行办法》准备文件，也要逐级由上级单位向北京市国资委产权处上报，材料比较简单。评估结果出来后，也要逐级由上级单位向北京市国资委申请核准。需要再次强调的是，由于外商投资企业总资产超过一个亿，评估结果应当是核准，而不是备案。

4.国有控股的性质：是按国家通过出资对企业的控制权进行划分，而不是按国有资产成分在被投资企业出资额中的占比进行划分。也就是说，本公司购买上级单位对外商投资企业的股权后，如果通过逐级换算，即便外商投资企业总出资额中的国有成分达不到50%，但由于上级单位是本公司的控股股东，本公司又是外商投资企业的控股股东，那么外商投资企业的性质也是国有控股单位。

【法律意见之四】

致：北京市某能源工程有限公司

时间：2008年12月24日

关于到北交所办理股权交易的程序及需提供的材料（仅限于经国资委批准的协议转让）事宜，律师于昨日专程到北交所进行咨询。现将有关情况报告如下：

一、程序

取得国资委批准协议转让的文件后，携带以下“二”所列文件，到北交所三层大厅第四服务台审核。审核合格后，他们出具文件，我们持此文件及商务部要求的其他文件，到商务部办理外商投资企业变更批准文件及批准证书。然后持商务部批准文件及批准证书复印件（加盖外商投资企业印章）、本公司给上级单位的付款票据（审查后退还），找上述第四服务台办理产权交易证，很快就会办理完毕。在北交所的工作完毕。

二、需要提供的材料

（一）上级单位应向北交所提交的文件：1.《产权转让申请书》（按实际需要填写，本次交易属于经批准的协议转让，无需委托会员，该部分内容无需填写）；

2.上级单位和外商投资企业的企业法人营业执照；

3.外商投资企业的企业国有资产产权登记证；

4.上级单位的内部决策文件；

5.上级单位及北京市国资委同意产权转让的批复或决议；

6.外商投资企业的董事会决议（还应当有外方放弃优先购买权的内容）和公司章程；

7.外商投资企业的企业职工代表大会决议；

8.外商投资企业的企业资产评估报告及其核准表或备案表；

9.外商投资企业的审计报告。

（二）本公司向北交所提交的材料：

1.《产权受让申请书》（按实际需要填写，本次交易属于经批准的协议转让，无需委托会员，该部分内容无需填写）；

2.营业执照；

3.近期资产负债表、损益表；

4.公司章程；

5.有关此次收购的内部决议（即股东会决议）及批准情况。上述材料需提交加盖印章的复件的，应同时带上原件，以便核对。

三、其他问题

1.产权交易合同。北交所有示范文本，律师建议尽量使用该示范文本，虽然其内容复杂一些，但有利于审批。同时，律师对其中一些明显不符合本次交易要求的内容进行了删改。北交所看到上级单位提供的文本，认定是北交所的示范文本，但上级单位加上了第三方，对此他们认为是不需要的。

2.本次交易是经批准的协议交易，所以他们不需要上级单位的律师意见；本次交易也不需要委托会员进行，直接找窗口就可以；交易款项也不需要通过北交所，买卖双方可以直接付款，但他们要审查付款凭证；交易无需保证金；交易费用按照普通交易费的50%缴纳，单方或双方交都可以。以上内容是律师当面咨询和按照北交所的要求在其网上查询的结果，为了操作方便，有些内容律师直接转化成本次交易需要的内容。实际操作中如有异议，可向北交所电话咨询。

【手记】

这次整合的关键点有两个：一个是能否通过股权置换的方式，也就是上级单位能否将其对外商投资企业的股权作为投资投入到本公司，从而使本公司替代上级单位成为外商投资企业的股东。按照当时的规定，是不可以的。律师为此根据当时的法律规定和向有关部门的咨询，建议公司采取“两步走”的方式完成整合，一是先由上级单位对本公司增资，然后由本公司购买上级单位对外商投资企业的股权。二是本公司购买上级单位对外商投资企业的股权涉及国有资产的处置。一般情况下，对国有资产进行处置需要挂牌拍卖，但万一有第三方摘牌，上级单位本次整合下属企业目的就无法实现。为此，律师通过研究和咨询，建议公司通过报批，采取协议转让的方式购买上级单位对外商投资企业的股权。

最后如律师意见所述，上级单位向本公司增加投资2000多万元，同时将自己对某外商投资企业的股权通过协议转让的方式出卖给本公司，本公司成为某外商投资企业的控股股东。通过这次整合，上级单位下属两个关联单位之间的同业竞争行为得以解决，同时也扩大了北京市某能源工程公司的规模，施工资质在不久后也得以提升，实现了上级单位的预期目的。

值得注意的是，如果依据后来的规定，即2009年国家工商总局、北京市工商局出台的规定，这次整合无需分两步进行，只需要上级单位将其对某外资公司的投资作为对本公司的增资，即可完成整合，工作程序将大为简化，如此可以减少股权转让带来的一系列报批、交易等程序。同时，根据2013年10月14日北京市工商局出台的《关于简化工商登记程序优化准入服务的意见》（2013年11月11日起实施），2013年12月28日修改后的《公司法》以及2014年2月7日国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》，公司变更登记程序更加简化。