戴鸿誉 上海市虹口区人民检察院检察官
内容摘要：未实际交付游戏账号并将买家拉黑后取回账号“二卖”的行为认定存在不同的意见，包括盗窃罪、侵占罪和诈骗罪。 而行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；被害人陷入错误认识；被害人基于错误认识而交付财物；为人取得财物；被害人遭受财产损失。 因此，构成了完整的诈骗罪的行为模式，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
关键词：诈骗罪 一号二卖 游戏账号买卖
一、基本案情
犯罪嫌疑人罗某某与被害人叶某某同为盛大网络公司开发的“光明勇士”手机游戏的玩家，二人在游戏公会结识。 犯罪嫌疑人罗某某欲出售其等级较高的游戏账号，被害人叶某某有意购买，罗某某与其约定以人民币1.5万元的价格交易，并承诺“打钱过户”。 被害人叶某某于2019年5月9日、5月10日通过支付宝向罗某某分2次转账人民币1.5万元， 罗某某随即将绑定自己手机号码的游戏账号交给叶某某使用，并根据叶某某的要求，修改新的登录密码后交给叶某某，同时谎称当日去盛大公司办理“过户”。 被害人叶某某在使用该游戏账号期间，多次以充值的方式取得游戏钻石用于购买游戏装备等物，共计人民币2万余元，并多次通过微信、电话等方式要求罗某某将游戏账号绑定的手机号码改成叶某某的手机号码，罗某某均以各种理由推脱。 直至2019年12月20日，犯罪嫌疑人罗某某与第二位买家达成交易，使用更改密码的方式，取回游戏账号，并以人民币5000元的价格将该游戏账号通过交易猫平台出售给第二位买家，与此同时将叶某某的微信拉黑，拒接电话。后因第二位买家发现账号异常而向平台提出申诉，交易终止，罗某某未取得第二位买家交易款，游戏账号被盛大网络公司临时托管。
二、分歧意见
关于罗某某的行为应认定为何种罪名，存在三种不同的意见：
第一种意见认为，罗某某的行为构成盗窃罪。 罗某某与叶某某达成交易后，将绑定自己手机号码的游戏账号交给被害人使用，并且根据被害人的要求修改了新的密码，也交给了被害人。 被害人在长达7个月的使用期间内，均能正常登录、使用，完全实现对游戏账号的控制，完成了游戏账号的占有转移。 而罗某某以修改密码的方式取回账号，实际上是在被害人不知情的情况下，秘密窃回游戏账号，将游戏账号重新置于罗某某自己的控制之下，符合盗窃罪的构成要件，盗窃数额为交易数额1.5万元以及充值金额2万余元。
第二种意见认为，罗某某的行为构成侵占罪，属于自诉案件。 犯罪嫌疑人罗某某在交付游戏账号的同时，还根据被害人的要求修改了新的密码，而一旦掌握账号和密码就可以登录游戏，并且随意支配、控制、管理游戏角色和装备。 被害人叶某某在明知账号系绑定了罗某某的手机号码，密码也为罗某某所知，其没有提出明显的反对意思，仍然持有罗某某知晓的账号、密码进行游戏并充值，视作其与罗某某共同保管该账号和密码，包括保管被害人往游戏账号内充值的2万余元。 侵占罪的数额为2万余元，交易的1.5万元为正常交易价格，不能作为犯罪数额评价。
第三种意见认为，罗某某的行为构成诈骗罪。 犯罪嫌疑人罗某某在游戏公会中发布出售游戏账号信息后，被害人叶某某与之联系求购，为尽快取得财物，罗某某编造了“打钱过户”的谎言，也就是“一手交钱、一手交货”，取得了被害人的信任，被害人随即打款。 与此同时，罗某某再次编造“去现场办理过户”的谎言，令被害人误以为其真的去办理“过户”。 在过后的几天内，被害人再次询问罗某某办理“过户”的情况，罗某某编造“客服回答是游戏系统问题，游戏方会尽快解决”的谎言，再次推脱“过户”之事。 后被害人使用游戏账号的七个月时间内，不断向罗某某要求换绑手机号码，均被罗某某以各种理由推脱，直到罗某某找到第二个买家，将该游戏号码进行“二卖”，并拉黑被害人。 主观上，罗某某具有非法占有他人财物的目的和行骗的故意，客观上多次虚构事实、隐瞒真相，使得被害人信以为真交付财物，并在此后一直处于受骗状态，丧失对游戏账号的完全控制权、使用权，没有实现对价利益，宜认定为诈骗罪。
三、评析意见
我们同意第三种意见，理由如下：
诈骗罪的行为结构分为五部曲：第一部，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；第二部，被害人陷入错误认识；第三部，被害人基于错误认识而交付财物；第四部，行为人取得财物；第五部，被害人遭受财产损失。 以上五部组成了完整的诈骗罪的行为模式，缺一不可，而本案中罗某某的行为及造成的结果，符合诈骗罪的构成要件。
（一）罗某某编造谎言骗取被害人的信任，从而取得财物
诈骗罪要以非法占有为目的，通过欺骗的手法，骗取他人财物。 欺骗手法有通过举动进行明示或暗示的方式，也有不作为的方式，本案中的欺骗行为应当属于作为的欺骗，也就是罗某某主动虚构了事实、隐瞒了真相，从而使被害人叶某某陷入了错误的认识。 罗某某欺骗行为以交易完成为时间分割点分事前、事中、事后。 罗某某到案后曾交代“毕竟花了很多精力打的游戏账号，在服务器排名前五，真要卖掉是有些不舍的”，可以看出，其虽然表示要卖账号，但是内心存在摇摆，这也为他后来没有实际交付游戏账号作了心理铺垫。 更为关键的是，为了促成与被害人的交易，其以“打钱过户”“随时过户”作为诱饵，并在被害人先行支付5000元交易费的同时，将游戏账号主动给被害人使用，博取被害人信任，被害人于次日打款10000元，也足以体现当时被害人对罗某某已处于完全信任的状态。与此同时，罗某某随即表示“去现场办理”，但根据证据显示，其并未去现场，随后被害人多次询问“为何还未过户”，说明被害人仍然相信罗某某承诺的“去办理过户”，但罗某某以“客服回复系统出现问题”等理由多次推脱，后将被害人微信拉黑，将游戏账号卖给第二个买家。 值得注意的是，其在卖给第二个买家时，曾利用游戏账号和知晓的密码登录被害人正在游戏的界面，将游戏角色、装备等予以截图发给第二个买家，为的是促成与第二位买家的交易。 有观点认为，不能以事后的行为倒推交易时的主观故意，也就是说，收到1.5万元钱款后，无论各种推脱也好，拉黑、“二卖”也好，都不足以证明罗某某在交易时具有非法占有的目的。 我们认为，关于交易时甚至交易前，罗某某已经有非法占有他人财物的目的，并结合他的供述以及反映他急于促成交易的微信聊天记录予以证明，交易完成后的一系列行为是作为辅助加强内心确认、加固判断罗某某具有非法占有目的的印证。
（二）取得财物即既遂，与此相对应的是被害人遭受损失
在叶某某先期转账5000元，再转账10000元后，罗某某取得财物，其诈骗行为既遂。 有观点认为，叶某某虽交付了1.5万元，但其也实际在使用着游戏账号，并且使用了长达七个月之久，并没有遭受任何损失。 也就是说，诈骗罪要求的行为人取得财物的同时被害人遭受损失，在本案中是没有同时存在的，诈骗罪最后一步没有实现，不能以诈骗罪来认定。 我们认为，被害人叶某某在交付钱款的时候，已经遭受了损失，只是这个损失较为模糊。诈骗罪处分财物包括处分财物的所有权或者占有权，虽然本案中多次出现“过户”的概念，让人误以为游戏账号也是具有所有权的物品。 但是根据盛大网络公司“光明勇士”游戏的用户协议第二部分“权利声明”显示：“网络游戏用户账号的所有权归数龙游戏所有，用户注册成功后获得的是网络游戏用户账号的使用权，相应地基于该游戏账号产生并储存于数龙游戏数据库的任何数据信息（包括但不限于账号数据信息、角色数据信息等）的所有权均属于数龙游戏。 用户在完全遵守协议的前提下，在正常使用网络游戏的过程中对属于其用户账号的数据信息享有协议规定的使用权。 网络游戏产品和服务中的虚拟物品，包括但不限于元宝、金币、黄金、游戏币、虚拟装备、虚拟道具等，由数龙游戏享有其所有权，相应地基于该虚拟物品产生并储存于数龙游戏数据库的任何数据信息（包括但不限于虚拟物品数据信息、等级物品数据信息等）的所有权均属于数龙游戏。 用户在完全遵守协议的前提下，在正常使用网络游戏的过程中对属于其虚拟物品的数据信息享有协议规定的使用权。 ”言下之意，游戏玩家对游戏账号、游戏装备仅具有使用权，而没有所有权，所有权属于游戏开发公司。 回归本案，无论是罗某某还是叶某某，均不可能实现所谓的“过户”，不可能主张所有权，因此只能在使用权的基础上进行讨论。 而使用权能更为贴切地被理解为“刑法上的占有”。 看被害人有没有实际损失，则要看他在交付钱款后有没有获得实际的利益或者相应的对价， 显然叶某某在本案中是没有获得的。具体来看，“刑法上的占有”分为事实上的占有和观念上的占有，事实上的占有主要解决实力控制的问题，叶某某获得游戏账号绑定的是犯罪嫌疑人罗某某的手机号码，密码是罗某某在叶某某要求下修改的，罗某某对密码是完全知晓的，罗某某只需要以更改密码的方式就可以随时实现账号的取回，事实上，他最后进行“二卖”也是通过这个方法。 所以，叶某某看似持有账号并使用账号进行游戏，但其对账号几乎没有控制力。 再从观念上的占有来看，叶某某也没有认为自己占有了该账号，因为在使用账号的七个月时间内，其不断要求罗某某换绑手机号码，目的就在于其担心账号并不由自己控制，容易产生被骗的风险，再加之根据社会一般观念，好比买了二手房，房东还持有房屋的钥匙，买房人肯定担心居住的安全和房屋的占有。 因此，尽管叶某某持有账号进行游戏七个月，但其权利始终处于不明确且不稳定的状态，并没有实现对游戏账号的实际占有，也就是说没有获取交易所应有的对价。
（三）双方均没有保管或持有的意思，不能认定为侵占罪
有观点认为，被害人叶某某明知犯罪嫌疑人罗某某知晓游戏密码，仍然进行交易且充值，实际上是默认其与罗某某共同保管了游戏装备和游戏钻石（相当于游戏币），侵占数额为充值金额2万余元。根据刑法第270第1款，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。 显然构成侵占罪必须满足他人财物是为他人代为保管之物， 不存在利用非法手段产生占有转移的问题。
首先，他人必须有代为保管的意图，但叶某某自始没有让罗某某代为保管或持有游戏钻石、游戏装备的表示，而是反复要求罗某某换绑账号，以实现权利排他。 其次，罗某某本人也没有代为保管的意思，其与叶某某交易完毕后，就卸载了游戏，除需要修改密码外，其不再登录游戏，更不知道有多少游戏钻石和装备，只是在后期要“二卖”时才登录游戏查看，其事实上占有了游戏账号，但对“占为己有”在主观上是缺乏认识的。 最后，我们必须坚持故意、目的与行为同时存在原则，假设罗某某有事实上的侵占行为，但其主观故意、目的与行为不相匹配，是不能以侵占罪认定的。
（四）认定盗窃罪的障碍及可能性探讨
占有转移是盗窃罪成立的核心要素，正如前文所述，缺乏占有转移，就没有盗窃罪谈论的基础。 本案中的被害人叶某某自始都在主张自己的权利，对游戏账号具有利用意思，也具有排除罗某某使用的意思，但由于没有完成手机号码的换绑，导致账号实际仍被罗某某实力占有之下，也就是说，叶某某尽管想占有账号，客观上却没有实际占有。 罗某某自始至终对账号具有占有，其后通过更改密码的方式取回账号，看似“盗回”，实则是向被害人彻底宣示“账号不归被害人占有”。 因此，本案不宜认定为盗窃罪。 但实务中也有以盗窃罪来认定的判例，主要犯罪手法是将游戏账号换绑成被害人的手机号码后，再通过一定时间内可以申诉的方式，向游戏公司申诉撤回换绑，从而取回账号。 在这种情况下，游戏账号在完成换绑后，实际上已由被害人控制，行为人通过申诉的方式秘密窃取账号，完成占有转移，可以认定为盗窃罪。 因此，不是说所有涉游戏账号的案件都没有成立盗窃罪的可能性，而是应该具体案件具体分析。 这也就提出了二个新的问题，一是游戏账号是否属于盗窃罪侵犯的财产或财产性利益，二是游戏账号的价值即盗窃数额如何认定。 首先，我们认为，游戏账号是可以作为盗窃罪侵犯的财产。 虚拟财产可以作为盗窃罪的对象越来越被学界和实务界认可，其理由在于随着社会经济的发展，诸多被附着价值的财产在虚拟世界通过虚拟财产的方式呈现，而这种虚拟财产又与现实人力、物力、精力有着联系。 游戏账号不同于身份认证信息，它能被玩家独占管理、转移处置，能满足玩家的精神需求，具有使用价值，能在市场上被有偿转让，具有交换价值，其本身也附着玩家的脑力、精力、财力，因此游戏账号是具有价值的。
理论上将虚拟财产分为账号类、物品类和货币类的虚拟财产，其中涉及游戏的物品类，如游戏装备，货币类如游戏币、Q币等，而游戏账号的价值应当以账号本身加游戏装备、游戏币等组合而成的价值计算。 而游戏装备等一般都是靠游戏币充值，游戏币则是现实中的钱款进行充值或兑换的，能否就以现实中的钱款数额来衡量游戏币甚至是游戏装备的价值，存在不同的意见。 有观点认为，如果充1元获取1个游戏币，购买价值1元游戏币的装备，则可以等价换算；如果充1元获取1元游戏币，兑换相应的福袋，福袋里具有多种装备，装备如果以购买的方式则需要花更多的游戏币，此时则无法进行等价换算。 而游戏公司往往对游戏装备、道具、宠物等不会出具相关的价值鉴定，这也是我们认定盗窃的犯罪数额急需解决的问题之一。
