作者/岳广琛

【案情简介】

2019年2月至6月，王甲先后在某地租用网站平台，雇佣郑乙、雷丙、于丁等人来召集参赌人员，以兑换游戏币方式收取赌资，并通过网址XXX.com押大小或押单双，为不特定的网络赌博人员提供赌博服务。

至2019年6月11日，王甲通过支付宝账号和微信号，共收取参赌人员赌资款467,503.57元，非法获利80,776元。

2019年6月14日，王甲主动到公安机关投案，并如实供述上述事实。

【判决结果】

一审判决：

一、被告人王甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；

二、扣押在案的被告人王甲非法所得人民币80,776元，赌资人民币219,224元，予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人王甲赌资人民币248,279.57元；

三、扣押被告人王甲用于作案的电脑主机一台、龙骑士牌电脑主机一台、移动电话四部，予以没收，由扣押机关依法处置。

被告人王甲不服一审判决，提起上诉。

二审判决：

一、维持一审判决第三项；

二、撤销一审判决第一、二项；

三、上诉人王甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；

四、扣押在案的上诉人王甲违法所得人民币80,776元，予以没收，上缴国库；扣押在案的人民币219,224元，由扣押机关依法处置。

【律师解读】

一、王甲的行为构成开设赌场罪还是聚众赌博罪？

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的。第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”。

王甲通过网站平台的开奖信息，建立QQ群的方式召集玩家在平台上赌博，以玩家向其买分（上分），再由玩家向其兑分（下分）的方式赚取差价。该过程实质是王甲以营利为目的，将网站平台作为一个闭合的赌场环境，系建立赌场的行为，且雇佣郑乙等人，组织不特定的网络赌博人员，设定赔率，并以上分、下分的方式为赌博人员提供资金结算（筹码兑换），符合开设赌场罪的构成要件，依法应以开设赌场罪追究刑事责任。

二、本案的赌资如何认定？

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

王甲通过上下分的方式与参赌人员对赌，王甲利用支付宝、微信账号收取的款项即是参赌人员购买分值的款项，并用所购分值作为筹码，依法均应认为赌资款。本案虽已查清王甲收取赌资467,503.57元，但并未查清赌资的去向，在无证据证实王甲将该款全部占有的情况下，便对王甲追缴全额赌资，显属不当。

综上，王甲以营利为目的，利用网络平台设立赌场，招揽不特定的网络赌博人员并接受充值投注，提供赌博服务和资金结算，其行为已构成开设赌场罪。