作者
李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
关键词：虚拟货币 “挖矿” 刑事合规
2022年1月10日，国家发展改革委正式将虚拟货币“挖矿”纳入淘汰类产业。（详见国家发展改革委关于修改 《产业结构调整指导目录（2019 年本）》的决定）
这一产业结构调整是延续了2021年9月24日《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》第（七）项的内容（以下简称9.24《通知》），将虚拟货币“挖矿”活动列为淘汰类产业…在增补列入前按照有关规定禁止投资。
而之所以禁止虚拟货币“挖矿”，一是基于“挖矿”活动能耗和碳排放强度高，对实现能耗双控和碳达峰、碳中和目标带来较大影响，加大部分地区电力安全保供压力，并加剧相关电子信息产品供需紧张；二是虚拟货币炒作交易扰乱我国正常金融秩序，催生违法犯罪活动，并成为洗钱、逃税、恐怖融资和跨境资金转移的通道，一定程度威胁了社会稳定和国家安全。
在上述节能减排、碳中和的生态目标以及保障稳定的金融秩序，防范违法犯罪活动的背景下，禁止虚拟货币“挖矿”就成为必然。
然而，即使禁止“挖矿”，但是市场上仍然存在大量的“挖矿”项目，比如“质押挖矿”、“流动性挖矿”等。
这就不得不思考，禁止“挖矿”是不是意味着任何形式的“挖矿”都不得在国内存在，是不是国内所有主体也都不得从事与“挖矿”相关的活动，个人是不是也不能去投资“挖矿”，比如投资境外的“挖矿”项目，更重要的是从事“挖矿”是不是会被认为是犯罪行为？
一、任何形式的虚拟货币“挖矿”项目都将禁止，没有例外。
目前，可能有这样一种认知，既然“挖矿”耗能，影响碳中和，那么是不是不耗能，不影响碳中和的“挖矿”项目就可以被允许。
这种认知，主要源于目前的“挖矿”机制，大多数是通过计算机的计算能力（也叫“算力”）进行，其所蕴含的底层区块链共识机制是工作量证明（POW，Proof-of-Work），在POW的共识机制之下，每个参与“挖矿”的人即“矿工”都必须依靠一定的计算机设备，在区块链上参与记账，进而获得相应的代币奖励。
而由于POW机制之下的“挖矿”，需要依靠大量的电力来带动动计算机的各种设备，因此，就会耗费大量的电力能源。比如以太坊、比特币是用显卡、芯片“挖矿”；奇亚币、fil币是用硬盘“挖矿”等等。总之，计算机上的各种设备都可以用来“挖矿”，而使用何种设备“挖矿”，取决于某一币种的算法，但只要启动设备就会耗费电力资源，结果只是耗费资源的多少问题。
因此，为了解决耗能的问题，虚拟币“挖矿”的共识机制不停更迭，于是就出现了权益证明机制（PoS，Proof-of-Stake）和委托权益证明机制（DPoS）。权益证明类机制下的共识机制，与POW最大的不同在于不需要算力“挖矿”，也不需要物理设备“挖矿”，而是通过投入的虚拟币证明自己的“权益”，再根据持有币的数量和时长获取自己的代币收益。
比如，权益类共识机制下的“质押挖矿”以及“流动性挖矿”就成为当前的热门“挖矿”项目，这两类“挖矿”都是通过投入一定比例的虚拟货币获取虚拟货币产生的利息。
这类不通过“算力”，无需投入物理挖矿设备的“挖矿”项目，虽然不会造成能源消耗，但是仍然会面临各种金融风险，扰乱我国正常金融秩序，催生违法犯罪活动，尤其是目前各种DeFi“流动性挖矿”，因为不同于算力挖矿，没有算力挖矿背后的资源消耗作为背书，形成的矿池是靠主流币的堆积，没有一个确定的共识项目，逐渐就演变成了“以币换币”的币池，隐藏着巨大的金融危机，以及违法犯罪的风险。
因此，从防范金融风险的角度来看，任何形式的虚拟货币“挖矿”项目都将禁止，没有例外。
二、任何规模化的“挖矿”企业均禁止“挖矿”，但个人“挖矿”以及海外代理“挖矿”是盲区。
在所有形式的“挖矿”项目均被禁止之后，是不是国内所有主体都不得从事与“挖矿”相关的活动，个人如果去投资“挖矿”是否可行呢？
这个问题应当从9.24《通知》规定的内容去寻找答案，应当进一步分析9.24《通知》所禁止的“挖矿”面向的主体是谁。
经过全面分析9.24《通知》，可以看到目前禁止“挖矿”的态度，是对现存的“挖矿”项目引导有序退出、严禁新增“挖矿”项目，但这一态度针对的是企业，包括以区块链、大数据、云计算等为产业的企业，数据中心类企业，而且是规模化的“挖矿”企业，个人“挖矿”行为并没有对此做出具体要求。
既然《通知》面向的是规模化的“挖矿”企业，那么是不是零散的个人“挖矿”以及海外代理“挖矿”仍然可以继续呢?
可能并不是如此，只能说个人“挖矿”以及海外代理 “挖矿”在目前来说是监管盲区。
因为从禁止虚拟货币炒作，防范金融风险的角度来看，无论是企业还是个人“挖矿”，都会将挖到的“矿”用去交易，只要用去交易，就会滋生金融风险，因此，个人“挖矿”以及海外代理 “挖矿”仍然是受监管的。
三、违背禁令“挖矿”至多是行政违法行为，上升不到犯罪的高度
虽然企业以及个人“挖矿”不被允许，但是不是只要个人或者企业从事“挖矿”就会涉嫌犯罪呢？比如，很多人就会认为构成刑法中的非法经营罪。
要说明的是“挖矿”虽被禁止，但“挖矿”本身并不会是犯罪行为，最多是行政违法行为，不可能涉嫌非法经营罪，更不可能是犯罪行为。非法经营罪虽然是刑法中的兜底罪名，但是“挖矿”行为还达不到用非法经营罪的刑事手段予以打击的程度。
且纵观现有司法案例，没有一例是因为“挖矿”本身而受到刑事追诉。现有因“挖矿”以刑事犯罪处理的，多是打着“算力挖矿”的“虚拟矿机挖矿”项目，以及在“矿机租赁”、“质押挖矿”项目中，采用了“拉人头”、“层级性返利”的传销推广模式。
这些构成犯罪的所谓“挖矿”项目，无不外乎包括两种，一是以 “矿机挖矿”之名行发行虚拟货币之实，要么没有真实的“矿机”和“矿场”，要么没有真正的区块链技术；二是以“质押挖矿”、“流动性挖矿”为主的存币生息，形成高收益高回报的资金盘。尤其是目前被玩坏了的DeFi“流动性挖矿”以及质押机制的“挖矿”项目，项目方根本就没有将质押的虚拟币用于项目本身，也没有在智能合约中写入质押机制，所谓的质押币成为了项目方任意可以挪用的资金。
综上所述，“挖矿”成为淘汰类产业后，基于节能减排、碳中和的生态目标以及保障稳定的金融秩序，防范违法犯罪活动的要求，任何形式的虚拟货币“挖矿”项目都将禁止，即使是不耗能的“挖矿”也不例外；在“挖矿”被禁止的背景下，目前的面向主体是规模化的“挖矿”企业，个人“挖矿”以及海外代理“挖矿”是盲区，但最终也会禁止；如果违背禁令“挖矿”并不会上升为犯罪行为，更不会构成非法经营罪，至多是行政违法行为。因此，任何从事“挖矿”项目的存量以及增量企业与个人，必须在知悉禁止“挖矿”所产生的影响之下，及时调整布局，提前做好风险防范，合法合规经营。
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