作者
李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
网上竞拍数字藏品，是否属于“集中交易”，有无刑事风险？
关键词：数字藏品NFT 网上竞拍
三大协会公布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（以下简称《倡议》）之后，笔者梳理了国内关于数字艺术品的有关情况，发现国内的数字艺术品交易并不同于国外的NFT，主要体现在如下方面：
1.名称上均不使用NFT，而是称之为数字艺术品或者数字藏品；
2.采用联盟链的技术发行，而非采用公链发行；
3.大部分产品禁止平台内交易、赠送；部分产品在平台锁定一定时间后允许赠送；
4.所有产品均用人民币计价，不能上链交易，不能在第三方交易平台以及与虚拟货币之间相互流通、兑换；
由此可见，国内的数字艺术品平台基于防止交易炒作，防范金融风险的目的，限制了数字藏品的二次交易，既不能实现平台内部流通、兑换，也不能实现外部的流通兑换，仅能够收藏、转赠，从这个意义上说，称之为数字藏品更为合适。
在梳理过程中，也发现有很部分平台采用网上竞拍的模式，将数字藏品予以出售，同时允许买家将获得的藏品通过平台转拍，这与笔者办理的一起，某交易所采用艺术品网上竞拍涉嫌诈骗的模式非常相似。
卖方将拍品的信息上传到网络平台，设置起拍价，买家在此基础上竞价，价高者得，竞价成功的买家既可以选择提货，也可以选择在平台上继续转拍，转拍时，平台设置最低溢价。
可以看到，上述网上竞拍的模式，通过公开竞价的方式，实现了藏品的一次销售，再通过平台转拍，实现了藏品的二次流通，很容易实现藏品的炒作。
那么数字藏品网上竞拍的模式，是不是《倡议》所禁止的“集中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，”的交易方式，竞拍平台是否会成为变相设立的交易场所，进而面临非法经营的风险？
本文认为，数字藏品采用网上竞拍进行藏品销售的模式属于现货交易单向竞价的交易方式，竞拍平台是利用网络传输技术，为商品、服务或权益所有者以及消费者实现数字藏品竞拍，提供有偿使用技术服务的第三方网络服务平台，不属于通过组织交易，通过交易盈利的交易所。但如果平台在转拍环节，未提供交收的数字藏品，而实现在线竞拍、转拍，则可能超越了网络服务提供者的角色，涉足到只有地方交易所才能提供的服务，进而有非法经营的风险。
首先，《倡议》所禁止的集中交易方式(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)，往往是类证券、类期货所常用的交易方式。此种交易方式的典型特征是将消费市场中众多不特定的买家和卖家，集中起来一起进行交易。这就相当于现实生活中大型的菜市场，将有买菜和卖菜需求的双方集中在一起，并为促成双方交易提供各种设施及便利。《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》就对集中交易做出了具体规定，集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。
但与菜市场买卖双方的交易不同的是，菜市场的买卖是通过协商定价的方式成交，但集中交易是通过竞价方式成交，往往是买卖双方相互报价，然后按照价格优先，时间优先的顺序，进行撮合交易。这种带有“多对多”实行竞价交易的集中交易方式，具有典型涉众性特征，在我们国家一般适用于金融产品。
而数字藏品的网上竞拍方式，不符合“多对多”的竞价方式，数字藏品的竞价只有单向性，即只有固定的一家卖方，且卖方只有固定的保留价，实现多方竞价的是买方，体现的是“一对多”的关系；成交的方式上网上竞拍也不是以双方报价一致成交，而是价高者成交。因此，数字藏品的竞拍模式是单向的交易方式，不是集中交易方式。
其次，《倡议》所禁止的“集中交易”方式，是服务于交易对象而言的。集中交易的方式往往是针对于交易对象是标准化产品的交易方式，最典型的就是能够将产品拆分，然后按照整数倍作为最小交易的单位，形成标准化文本交易。因此，采用集中交易方式的交易目的或者交易对象，往往不看重是否有实物商品销售，注重的是投机套利属性。
而数字藏品的网上竞拍方式，交易的目的是实现商品的销售，最终必须以数字藏品的交收为交易行为的完成，也就是说，买卖双方始终是围绕数字藏品所进行的交易。因此，从交易对象或目的上看，网上竞拍也不是“集中交易”。
再次，数字藏品的网上竞拍模式更符合《商品现货市场交易特别规定(试行)》的单向竞价交易方式。其第八条规定，单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。
根据上述规定分析，网上竞拍，是由卖方提出固定价，再由多个买家按照卖方的加价规则竞价，在规定时间内竞价一致，最终将数字藏品交给买方予以成交的交易方式。因此，网上竞拍就是单向竞价的交易方式。而单向竞价的交易方式在《倡议》中，并未禁止。
相应的，提供竞拍交易的平台也不属于变相设立的交易所。平台与交易所的区别主要体现在服务内容以及盈利来源。竞拍平台提供的服务内容是自身提供的网络技术，平台仅为交易双方提供交易网络基础设施，卖方在服务商交易平台上发布信息、展示商品、公告竞买底价；买家在平台内浏览商品点击物品、进行竞价。平台在提供平台服务的同时，收取的是使用平台服务的使用费，而非交易双方销售商品的佣金。
虽然通过网上竞拍的方式实现藏品的销售，是单向竞价的交易方式，不属于“集中交易”，但单向竞价的交易方式，在目前属于现货市场使用的交易方式，且需经商务部批准实行，尤其是竞拍平台在每一次竞拍、转拍的过程中，若不提供数字藏品的交收，而进行一次性的在线转拍，则会有被认为是不以实物商品交收为目的实施的交易行为，一旦平台没有得到有关部门的许可，则可能有非法经营的风险。至于网上竞拍是否属于拍卖的交易方式，会不会触碰红线，将在下文继续分析。
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